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非正当当事人及其更换理论的再探讨

  

  诉讼实施权与当事人能力(亦称为诉讼权利能力)是不同的。“当事人能力是指不管具体案件如何,一般性地能否成为原告和被告人格性能力的问题。”[4]而诉讼实施权指的是对特定的诉讼谁能起诉成为原告和谁能应诉成为被告的问题。因此,没有当事人能力,肯定不能成为诉讼当事人,但有当事人能力未必就有诉讼实施权,未必就能成为正当当事人。在日本学理上,“当事人能力,属于诉讼成立要件。如有欠缺,就可以因诉不合法,为驳回其诉的本案前的判决。”[5[而诉讼实施权“则属于权利保护要件,如有欠缺则以请求无理由,为驳回其诉的本案判决。”[6]本案判决生效即产生既判力, 但本案前的判决不发生既判力。由此可以看出,当事人能力属于诉讼程序问题,是判决起诉成立与否的条件之一。诉讼实施权实际上属于实体问题,是诉讼请求能否成立的要件之一。换言之,当事人正当与否,是以其是否是诉讼标的实体权利或法律关系主体为标准的,其鉴别基础是实体法律事实,鉴别依据是实体法的规定,因而必然属于实体问题。当事人不正当的结果不是导致诉讼不成立,而是导致诉讼请求不成立,被驳回的不是起诉而是诉讼请求。


  

  我国民事诉讼理论比较强调于解释什么叫非正当当事人,而非正当当事人在我国学理上一般称之为不符合条件的当事人。至于不符合什么条件,有两种解释:其一是解释为不符合当事人条件;[7]其二解释为不具有起诉条件。[8]就第一种解释而言, 因民事诉讼法并未明确规定当事人的条件,而学理也未设定当事人的条件,所以这种解释就显得模糊,且弹性甚大,失之于具体。就第二种解释而言,表象上好象明确,实质上也欠明确,因为“不具有起诉条件”本身就是模糊的。“具有”起诉条件与“符合”起诉条件是不同的,前者是为起诉行为之前提,后者是为起诉行为之要求。我国民事诉讼法只规定了起诉应符合的条件,没有规定起诉要具有的条件。退一步讲,就算“具有起诉条件”与“符合起诉条件”是同样的意思,其解释仍欠明确。因为我国民事诉讼法规定的起诉条件有四项,其中只有前两项是关于当事人的。如果原告的起诉只符合前两项关于当事人的要求,而不符合后两项关于起诉内容、主管和管辖的条件,虽然以整体上讲该起诉不符合起诉条件,却很难说当事人不是正当当事人。可见,以是否具有或符合起诉条件作为认定当事人正当与否的标准,是有失合理的,更何况起诉条件只能针对原告,不可能以此标准来鉴别被告是否正当。对于何谓不符合条件的当事人,学理上还有第三种解释,认为符合条件的当事人,是指对本案没有法律上的利害关系,不具备本案当事人资格的原告和被告。”[9]这一解释源于学理上所公认的当事人的利害关系原则。所谓直接利害关系,是指当事人因自己的民事权利义务关系发生纠纷,为维护自己的合法权益而参加诉讼。当然,法律上的利害关系还有别于直接的利害关系。法律上的利害关系除包括直接利害关系外,还包括非权利、义务主体依法充当诉讼当事人的情况,如失踪人的财产管理,在有人对其代管的财产主张权利时,便与案件有法律上的利害关系。法律上的利害关系作为判断当事人正当与否的标准,事实是我国学理与实务的通行标准。



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