无论民众如何评价,立法者在小产权房屋的转正问题上始终犹豫不决。有的学者认为,贸然转正小产权房屋将带来一系列难以估量的复杂社会问题,18亿亩的耕地红线政策将被突破,国家无法有效实施城乡发展规划,还将失去出让土地使用权带来的巨大收益。有的学者更是提出,禁止小产权转正有助于维护农民对自有住宅的所有权,初步解决了返乡农民居无定所问题,有效地对抗了金融危机带来的冲击,如此等等。然而,我们也不应忽视相反的意见。
这些反对意见或可归结为,既然农村土地属于村民集体所有,既然农民拥有住宅的所有权,也当然有权对外转让房屋。农民是否居无定所不该成为国家优先考虑的问题,小产权转正也未必当然冲击18亿亩耕地的红线政策。这种相反意见无疑合乎于民事权利自由处分的原则,也得到了许多人尤其是小产权房屋购买者的支持。在现有政策和尊重民事权利自由处分原则之间,提出更有智慧、更加灵活的立法解决方案,是打破小产权僵局的重要视角。如果说小产权问题是我国独有的问题,破解这一难题既要借鉴国外经验,也要重视发掘我国传统上的习惯法资源。
对此,笔者认为,修改我国传统的典权制度,或许有助于破解小产权难题。典权是我国传统的习惯法制度,按照该制度,后代继承了先人祖宅后不敢卖掉祖宅,以免背负出售祖宅的恶名。作为变通,继承人可将祖宅出典给承典人,不仅获得了不菲典价,还可随时赎回典出的祖产。一般来说,典期可能有数年或者十年以上,唯在典期届满、出典人无法赎回时,承典人可将房屋收归己有。在习惯法上,出典不是出售或者转让,出典人没有丧失对于出典物的所有权,却可获得对应的典价;承典人没有直接获得房屋的所有权,却可在绝典时获得房屋所有权。
我国物权法应否规定典权,学者在起草物权法时争议很多。三进三出之后,立法者最终放弃了典权入法的方案。笔者认为,如果典权只是传统陋习,确实不该承认典权。然而,如果承认传统习惯法中的优秀因素并善加修正,不妨修正传统典权制度,以服务于现代社会。如果人民法院承认典权的习惯法地位,即将农民转让住宅类比于出典,将转让方毁约解释为“回赎”,转让方毁约必须支付较高代价。这种做法不仅有助于稳固农民的房屋所有权,也有助于平衡小产权房屋买卖双方的关系,更有助于在现有制度夹缝中公平处理小产权房屋的买卖纠纷。