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略论诉之预备合并

  

  3.预备合并之诉的上诉审之审判。预备合并之诉由于存在先后位的顺序关系,因此较之其他种类之诉的上诉,其上诉审之审判范围亦有其特点,以下分别不同情况进行讨论:首先,在原告之主位请求与预备请求均遭败诉判决时,此际只有原告有上诉利益,原告可以仅对主位请求提起上诉,也可以仅对预备请求提起上诉,还可以依预备合并方式或单纯合并方式对两请求均提起上诉,上诉审法院的审判范围则应当依据原告上诉的范围和方式而定。


  

  其次,原告之主位请求与预备请求均获胜诉判决时,只有被告有上诉利益,但这种情形只可能发生于主位请求与预备请求之间非具有排斥关系的预备合并之诉,因为对于具有排斥关系的预备合并之诉,两请求不可能都得到胜诉判决。这种情形下的上诉审之审判范围则应当依被告上诉的范围与方式而定。


  

  再次,原告之主位请求遭败诉判决,但预备请求获胜诉判决时,原告可以对主位请求上诉,被告则可以对预备请求上诉,这又可以区分为以下三种情形:①原告、被告均上诉,这时上诉审法院应当对主位请求与预备请求皆为审判。②仅有原告上诉的情形,在主位请求与预备请求具有排斥关系时,原告上诉之意旨在于希望上诉审法院废除原审法院之全部判决,改以主位请求为有理由之判决,在这种情形下,如果上诉审法院认为主位请求有理由,则应当全部撤销原判,作出承认主位请求的判决,至于预备请求,则自然沦为败诉而无须作出判决;另外,依照德国学者的分类,在主位请求与预备请求不具有排斥关系时,上诉审法院只需对原告上诉的主位请求作出裁判,而预备请求则仍维持原审胜诉判决的结果。③如果仅有被告上诉,则上诉审的审判对象就仅限于预备请求。但是,在主位请求与预备请求存在相互排斥关系,并且上诉审法院认为预备请求无理由(即承认被告的上诉请求),同时却认为主位请求有理由的情况下,应当如何处理则会出现问题。因为如果上诉审法院承认主位请求有理由,则显然是在原告没有上诉的情况下,基于被告自己的上诉而把第一审判决变为对被告不利的判决,这就违背了“禁止把上诉变为对上诉人不利”的原则,显然有欠妥当。在这种情况下,法院可以通过行使阐明权促使原告提出附带上诉来纠正这种不妥当。[6]


  

  最后,原告之主位请求获胜诉判决,预备请求未为审判时,被告对主位请求可提起上诉。对于这种情形下的上诉,上诉审法院经过审理,如认为主位请求有理由,则应当判决驳回上诉,维持原判;如果上诉审法院认为主位请求无理由,那么能否就预备请求进行审判呢?理论上对此存在争论:一种观点认为,在此情形下,上诉审法院应当同时就预备请求进行审判;[7]另一种观点则认为上诉审法院不得就预备请求进行审判,预备请求不发生移审于上诉审法院之效力。[8]基于维护当事人的审级利益之考虑,笔者倾向于上述后一种观点。因为,在第一审法院未对预备请求进行审判的情况下,如果允许上诉审法院对其进行审判,那么就该预备请求而言,实质上只有一次事实审(就我国民事诉讼来讲则成为一审终审),这与设置审级制度的目的是大相径庭的。况且,从上诉案件的条件来看,上诉审法院审判的对象应当是经过一审裁判的诉讼,并且须由适格当事人依法提起上诉,由此观之,上诉审法院对预备请求进行裁判也是不适当的。



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