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民事诉权论纲

  

  1.抽象的诉权说


  

  抽象诉权说又称为抽象的公权说或者形式的诉权说,这种学说认为诉权是指当事人能够向法院提起诉讼,请求合法的审理,因而承受某种裁判的权利。简而言之,诉权是私人根据法律的规定,要求法院作出正当判决的权利。因为这一学说界定的诉权并不要求法院作出具体的判决,而只是要求得到诉讼判决本身就能够得到满足,所以这一学说才叫做抽象的诉权学说。这一学说以德国学者德根科贝(Degenkolb)、伯洛兹(Blosy)和比洛(Bülow)为代表。根据这一学说,诉权的内容既然是请求法院作出抽象的裁判,并不是就具体的内容请求法院判决;因此,即使原告的起诉不合法,法院作出了驳回的裁定,其诉权也已经获得了满足。然而,当事人既然已经向法院起诉,法院就应该作出处理,对争议的实体权利义务关系作出确认和裁判。如果诉权只是指任何人都能够提起诉讼,请求法院作出裁判的权利,则只能认为当事人享有起诉的自由,这不能叫做权利。因为在法治国家,请求法院作出裁判,这是人民对于国家享有的基本人权。因此,公法诉权说也不完善。实际上,公法诉权说是从德国普通法时代的私法诉权说发展到权利保护请求权说的中间过渡理论。[6]


  

  2.具体的诉权说(权利保护请求权说)


  

  具体诉权说又称为具体公权说,这种学说认为诉权是当事人就具体内容请求法院作出利己裁判的权利。在1880年由近代公法学者拉邦德(Laband)及诉讼法学者瓦希(Wach)提倡以后,由赫尔维格(Hellwig)、斯太因(Stein),塞芬特(Seuffent)等学者继续主张,这个学说是大陆法系各国学术界的通说(注:尽管具体诉权学说存在着许多问题,但是当前在解释诸多民事诉讼理论问题和司法实践问题上,具体诉权说相对来说算比较圆满的。笔者基本持这一学说。)。


  

  具体诉权说的学者认为诉权在诉讼开始以前就已经存在于纠纷双方当事人,但是在诉讼过程中,诉权就以请求法院作出利已判决请求权的方式得以实现,诉权就归属于原、被告双方当事人中的一方。法院审理终结后,对于具有诉权的一方当事人,就应该作出对其有利的判决。因此根据这一学说,诉权的存在必须要具备权利保护要件,这种权利保护要件可以分为实体要件和诉讼要件。实体要件就是关于诉讼标的的要件。原告主张的实体法上的权利义务关系应该存在(或不存在)。诉讼要件又可以分为当事人适格的要件及法律上正当利益的要件。当事人适格的要件是指当事人对于作为诉讼标的的权利义务关系有进行诉讼的权利;法律上正当利益的要件是指诉讼标的能够或者适合于由法院以判决的方式加以确定,即有权利保护的资格。


  

  具体诉权说发现了诉讼上的权利保护要件,将诉权和实体法上的权利予以区分、确认,这是私法诉权说所不及的地方。只是具体诉权说的学者认为法院的审理在于认定利已判决请求权属于哪一方当事人的观点值得斟酌。(1)所谓诉权不过是当事人加以装饰以后,对于国家司法机关主张的私权而已。由于私人对于对方当事人没有强制主张权利的权力,所以才向国家司法机关起诉,请求司法保护;然而,具体诉权说却反而认为原告有请求法院依自己主张的权利作出判决的权利,这显然是解释不通的。(2)司法机关应公正审理案件、正确适用法律,这是司法机关职责上当然的事,并不是对于特定的当事人所负有的义务,所以不能将法院作出公正判决称为该当事人的权利(诉权)。(3)具体诉权说也不能充分说明在原告败诉的情况下,即原告的请求被驳回时,被告有诉权存在的理论根据。被告因原告的无理起诉,其权利受到了侵害,一般情况下被告会应诉提出权利保护请求。但是,在被告不到庭,也没有声明请求法院作出判决驳回原告的诉的情况下,原告提出的诉如果没有理由,法院仍然应该作出驳回原告的诉的本案判决,此项判决仍然足以保护被告的权利;此时被告并没有提出请求但其权利仍然得到了。另外,假如案件欠缺诉讼的权利保护要件(比如:案件不可诉)时,不但不能作出原告胜诉的判决,而且就同一诉讼标的,即使由被告提起诉讼,法院也不得作出被告胜诉的判决;因此驳回原告的诉的判决,并不是同时为被告的利益作出裁判。[7]由此可见,诉讼的权利保护要件,是原被告胜败的共同要件。


  

  3.本案判决请求权说


  

  抽象诉权说所谓的诉权,如果仔细推敲,并不是权利;具体诉权说却将不能以权利主张的事项也认为是权利。抽象诉权说“不及”,而具体诉权说又太“过”;既然过犹不及,那么诉权就应该存在于两者的中间。于是本案判决请求权说就产生了[8]。本案判决请求权说认为,民事诉讼制度的目的,不在于私权的保护,而在于解决民事纷争,确定私法上的权利义务关系。诉权是法院作出本案判决(及诉讼标的当否)的权利。这一学说是德国布莱(Bley)提倡的,在德国是少数派。在日本由于有兼子一博士的主张,这一学说在日本产生了很大的影响。兼子一从诉权的实质出发,认为诉权是解决纠纷的请求权,也即:私人要求法院解决纠纷的请求权。



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