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民事诉权论纲

  

  (4)以法院适用的诉讼程序为标准,可以分为普通诉权和特别诉权。普通诉权的行使,法院只能按照民事诉讼法的普通诉讼程序进行审理裁判;而特别诉权的行使,法院要按照民事诉讼法的特别程序进行审理裁判。根据我国民事诉讼法,涉及特别诉权的案件有:选民资格案件,无主财产案件等。


  

  (5)以是否首先行使诉权和已经行使诉权为前提,诉权可以分为本诉权和反诉权。本诉权是指当事人首先行使诉权,作为原告独立起诉的权利;反诉权是指被告在原告首先行使诉权以后,就同一诉讼程序对原告起诉的权利。本诉权也叫开审诉权,开审诉权的行使不需要任何条件,而反诉权的行使则需要以开审诉权的行使为前提,同时反诉权的行使必须与本诉权的行使有牵连关系,而且反诉的主张不能依法应专属其它法院管辖。


  

  (6)以当事人在诉讼中的地位来划分,诉权可以分为本诉权和应诉权。所谓应诉权是指被告对原告提出的诉所发生的诉讼法上的效果,有作出相应的诉讼行为进行反应的权利。应诉权可以分为以下两类:


  

  第一,否定的应诉权。否定的应诉权是指被告为了排除原告的诉或者请求,行使的诉讼法上的权利。否定应诉权也称为抗辩权利或者防御权。至于抗辩和防御的方式有实体的和程序的两种。实体的抗辩又称本案抗辩,它是指抗辩的理由是根据实体法发生的。也就是说,原告向法院主张实体权利存在,被告从实体法的规定出发以原告主张的权利不存在,或者权利已经消灭,或者权利行使有障碍进行抗辩,这就属于实体的抗辩。程序的抗辩,就是以诉讼法上的理由进行抗辩。这种抗辩的表现有:a.关于案件没有民事诉讼可诉性的抗辩,即案件不属于法院受案范围或者直接受案范围(注:某些案件在法院受案前,法律设置了诉前程序,如:劳动争议案件和选民资格案件。)的抗辩;b.管辖权异议的抗辩,即被告主张受诉法院根据法律或者当事人的协议对案件无管辖权;c.当事人能力和诉讼能力的抗辩,即当事人不适格,当事人不具备亲自进行诉讼的能力的抗辩;d.重诉的抗辩,即主张原告提出的诉已经被法院生效裁判确定,应该受既判力的约束,当事人不得再行争讼,法院不得再予以受理。


  

  第二,肯定的应诉权。肯定的应诉权是指被告对原告主张的权利予以认诺的权利。被告对原告主张的权利可以部分认诺也可以全部认诺,对于被告认诺的权利,原告无须举证证明,法院可以直接予以确认;如果被告全部认诺原告主张的权利,那么法院可以直接终结诉讼程序,判决支持或者调解确认原告主张的权利。


  

  二、诉权学说的纵横考察


  

  当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态,请求法院予以裁判,确认其权利义务关系,排除侵害的权利就是诉权。这种为原、被告双方所享有的权利从本质上讲到底是什么性质的权利,在理论界曾经形成了若干截然不同的理论流派。


  

  (一)私法诉权说


  

  这种学说认为,民事诉讼实际上是民事实体法上的权利在审判上行使的过程或方法,诉权是实体法上的权利,尤其是实体法上的请求权的强制力的表现,或者说是实体法上的权利被侵害转换而生的权利。这种学盛行于公法学说还不太发达的德国普通法时代,以萨维尼(Savigny)为代表。这一学说的理论根源就在于当时诉讼法与实体法并没有真正分野,认为诉讼法隶属于实体法,诉权只是实体法上的权利的发展、延长、变形,是实体权利的派生物;另外当时只承认给付之诉一种诉讼类型,只承认原告基于实体法上的请求权向法院行使针对被告的权利,这种权利被告是不享有的。这一学说的缺陷是十分明显的,(1)诉权是对于国家司法机关(法院)的权利而非对于被告的权利,诉权与实体法上的权利应当有所区别,当实体法与诉讼法分野以后,诉权与实体法上的请求权更应该明确区分;(2)在消极确认之诉中,原告对于被告并没有主张任何实体法上的权利,而只是请求法院对原被告之间争议的法律关系或者法律事实予以确认,私法诉权说对此无法自圆其说。正是由于私法诉权说存在这些缺陷,这种学说实际上早已经成为了历史,不为学者们所采用。


  

  (二)公法上诉权说


  

  从十九世纪后半页开始,随着经济的发展,文化的进步,法治国家的思想深入人心,人们对国家享有公权的观念兴起以后,诉权的观念也就逐渐演变为对于国家的公法上权利,公法诉权说就应运而生。这种学说认为,诉权不是对纠纷当事人的实体法上的权利,恰恰相反,而是对国家的公法上的请求权。以诉权到底应该承认有哪种程度的请求为标准,可以将公法诉权说分为四类。



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