其实,在债权人代位权诉讼中,债务人既不宜列为共同被告,也不能成为诉讼第三人。一是由于债权人代位之诉是专为债权人对次债务人在法定条件下设置的诉权,在代位权之诉中,原被告是法定的,不可逆法擅增当事人。即使债务人否认债权人代位权,债权人仍可依诉权原理以次债务人为被告进行诉讼。法院对代位权不确定的起诉,当可依职权驳回。在此情形下,债权人则可以债务人为被告行使实体债权追诉权。因此,在代位权诉讼中,将有争议的债务人列为共同被告,程序上缺乏法理依据。二是因为在代位诉讼中,债务人因其怠于行使债权而致债权人代位权出现,使其请求权已经受到限制。这种限制表现为:一旦代位权诉讼成立,债务人虽然能就代位权本身提出抗辩,但不能以债权人和次债务人为共同被告,行使所谓独立请求权第三人的权利;同时,因代位权诉讼标的非实体性质,案件处理结果与债务人实体权利也无直接瓜葛,因此,债务人既不能成为有独立请求权第三人,也不能成为无独立请求权第三人,而只能充当代位权诉讼的案外人。
当然,债务人对次债务人的债的请求权并不因为其怠于行使债权而丧失,在债权人代位之诉外,债务人当有适法理由对次债务人提起诉讼。如若债务人对次债务人诉讼在先,自然使债权人失去发动代位权诉讼条件,代位权诉讼本身便无立足理由。即使债权人代位之诉已经成立,对债务人以次债务人为被告的实体债权之诉讼,法院也不得以债务人起诉行为重叠或权利不适法为由驳回其诉讼。
值得注意的是,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第18条第2款,已实际上将债务人排斥于代位权诉讼之外。该条文规定:“债务人对债权人的债权提出异议,经审查异议成立的,人民法院应裁定驳回债权人的起诉。”我们知道,提出异议者非案外人莫属,且债务人对债权人的债权提出异议属实体问题,而该解释对此适用裁定,表明了解释机关已视债务人为“案外人”的立场。司法解释对债务人为代位权诉讼案外人身份的确认,为债务人对次债务人另行发动诉讼提供了依据。
四、余论
对债权人代位之诉与债务人自行诉讼的各种矛盾,我国台湾司法界和学界早有认识,并有许多值得借鉴的见解。史尚宽先生认为“债权人代位起诉后,债务人是否得基于其直接诉权再行起诉,因诉讼非处分行为,二者不妨相并行使。然自次债务人观之,系为就一个义务,而受二个诉追,此时对于第二之诉,得以诉讼系属之理由,为妨诉之抗辩。如被告不提出妨诉抗辩时,法院应命二诉讼合并辩论,而为两个之判决,其判决旨趣相同者,因一判决而实行,他判决亦因达其目的而消灭。然二者苟有抵触,则债权人似可选择其一为执行。盖债权人对于代位诉讼之判决得迳请执行,而对于债务人直接诉讼之判决得代位执行也。”[1]我国台湾“最高法院”民庭总会,参考史尚宽先生的学术观点,认为债权人之代位起诉,不限制债务人以后自己起诉,也不影响债权人在前之代位起诉,两诉讼判决结果如属相同而为原告胜诉之判决,债权人可选择请求其代位诉讼之判决之执行或代位请求债务人之诉讼之判决执行,一判决经执行而达其目的时,债权人之请求权消灭,他判决不再执行。两判决如有歧异,债权人亦可选择请求其代位诉讼之判决之执行或代位请求债务人之诉讼之判决执行,其利益均归之于债务人。[2]