(二)司法解释方式的“抽象化”。这是我国司法解释产生方式的主要弊端,这也是其容易招致批判的重要原因。如前所述,在我国,司法解释的主体仅包括最高人民法院和最高人民检察院,这使得司法解释的产生方式实际上走的是立法的模式,其不是在适用法律中对法律进行解释的。因为,通常来讲,在有关机关进行这种解释时,并不存在具体的、个别的案件。实践中通常是一部法律颁布后,有关机关马上就会制作一部以“若干规定”、“解释”、“通知”命名的司法解释,以对法律未能作出明确规定的事项重新制定规则,或者对已经作出的规定制作细则,甚至在很多情况下,最高法院的解释已经详细到足以取代立法机关所颁布的基本法律的地步。显然,与西方国家明显不同,我国司法解释的制作过程并不是法律规范的具体化、个别化过程。相反,它在很大程度上只是在“以抽象的方式解释抽象的法律”,从而无法使法律规则针对具体个案得到发展,更难以弥补成文法固有的缺陷,事实上扼杀了法律解释的应有生命力。这种不针对具体个案发布大量抽象性解释的弊端在最高法院以“批复”的方式发布的司法解释中表现得也很明显。本来,在司法解释“批复”[19]中——一种重要的司法解释产生方式,最高法院应当详细阐明基于具体适用法律的个案案件事实,争议的法律焦点,从理论、实践、立法、历史等角度全面系统地阐述何以作出批复的具体理由,以深层次的说理对法律的精神予以阐发,对法律的不足作出补充,对法律的发展作出建设性贡献。但实际上,在大部分司法解释性《批复》中,我们根本看不出“个案”的影子。下级人民法院也在请示中有意无意地略去个案案情,将请示问题一般化。那么,为什么“抽象法律解释”无法完成“个性化还原”的过程呢?这是因为,大量的司法解释仍然在进行抽象的解释,由于解释的技术原因和法官对解释理解的原因,许多解释规范本身仍需要解释,解释的解释,解释的解释之解释,陷入一种无法穷尽的怪圈,我们的司法实践就在这无休止的重复中,慢慢消耗着有限的资源[20]。
(三)司法解释内容的“重复化”。在我国,司法解释往往表现为简单地重复解释对象的内容,或者表现为对意义自明而根本无需界定的文本进行画蛇添足式的说明。这一点在刑事诉讼法的解释种表现得尤其突出。比如,为依法适用简易程序,提高审理刑事案件的质量和效率,近日,最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合出台了《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》(以下简称《意见》)。如果我们将《意见》与《刑事诉讼法》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》进行以下对比的话,就不难发现,该《意见》的11条规定的大部分内容都是已有规定的重述。如:《意见》第1条关于适用简易程序审理的条件与《刑事诉讼法》第174条之规定。《意见》第2条与《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第222条关于不适用简易程序审理的情形之规定。《意见》第3条、第4条与《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第38条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第217条、第218条关于检察机关在提起公诉时,移送有关案卷材料之规定。再如,《六机关规定》第5条规定:“修改后的刑事诉讼法删除了原来关于‘上级人民法院在必要的时候,可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级人民法院审判’的内容。根据这一修改,对于第一审刑事案件,依法应当由上级人民法院管辖的,不能再指定下级人民法院管辖。”“上级人民法院在必要的时候,可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级人民法院审判”,这是一条授权性规范,既然被新的《刑事诉讼法》所废除,显而易见,原规定之权力亦不得再享有。因此,这一解释实际上也属多此一举的进一步解释。
(四)司法解释主体的“多元化”。尽管按照书本法的规定,只有最高人民法院和最高人民检察院单独或者二者联合对法律进行解释,才是真正的司法解释,其他主体即使是国务院及其主管部门诸如公安部、司法部、国家安全部等也无权对法律进行解释。但是,事实上,从建国后的实际情况来看,司法解释的主体并不仅限于“两高”。一些不具备法定司法解释主体资格的机关也参与了司法解释的制定。其中,既有国家立法机关的下属工作机构,如全国人大常委会法制工作委员会,也有国家行政机关,如公安部、司法部、财政部、安全部、邮电部、民政部、国家外汇管理局、国务院侨办、卫生部;还有党中央机关,如中央纪律检查委员会、中央政法委员会;甚至还有群众团体如全国妇联。另外,在实践中,有权进行司法解释的机关也经常与无权进行刑事司法解释的机关联合对刑事诉讼法进行解释。如在1980年至1990年10年间,最高法院共制发152个刑事司法解释,其中有62个是与没有司法权的单位联合制发的[21]。这种状况在刑事诉讼法的解释上也同样存在,我们看一看1996年刑事诉讼法修改后对其解释的状况就清楚了: