三、中国现行司法解释体制的主要缺陷
现行司法解释制度在中国已经实施多年，目前真正对这一制度完全满意的人士恐怕为数极少，尽管有不少学者认为这一制度有其存在的合理性。如，陈兴良教授就认为，“司法解释在我国的发达，是具有历史原因的。至少以下三点是不容忽视的：一是立法规定之粗疏，二是法官能力之不足，三是判例制度之缺位。”“在上述三个原因没有消除的情况下，司法解释制度还是具有其存在的合理性的。[10]”也有学者认为，由于历史和传统，以及法制建设尚不发达的原因，加上当前我国立法水平还不高，而社会各项事业的发展又如此迅速，法律条文往往过于原则而远远涵盖不了现实生活的种种关系，因此作为主持审判、检察业务的“两高”不断地具体地作出对法的解释，对准确办案、提高办案质量、丰富与完善法律内容、提高全民法律意识，甚至对提高法学教育与研究水平都有重要意义[11]。不过，绝大多数学者还是对现行的司法解释制度提出了尖锐的批评，主要涉及三点：一是司法解释的事前性；二是司法解释的抽象性；三是司法解释的合法性。其中，对于司法解释中具有抽象性质的系统、全面的解释，批评的声音尤其尖锐。如，有人就认为，目前“两高”甚至那些根本没有司法解释权限的机关所作的司法解释实际具有与立法机关的立法活动难以区分的性质，“尤其是那些直接针对某一法律作出的系统全面的解释——它们往往导致在法律适用中对相关立法的取代——就更是如此。这里显然存在一个合法性问题。”有学者还强调，在一个民主社会，作为社会各种纷争的最终裁决者，司法机关不应作抽象的解释，否则，一旦出错势必很难纠正。还有人提出，“目前我国的刑事法律司法解释权的运用没有发挥出其应有的全部作用，无刑事法律司法解释权的机关参与司法解释，使严肃的解释文件成为既不是立法解释、也不是司法解释，更不是行政规章的不伦不类的文件，刑事法律司法解释缺乏应有的权威，解释没有获得普遍的服从，刑事法律的司法解释缺乏应有的监督机制。”
笔者认为，这些批评是非常中肯的，也是值得重视的。的确，在司法实践中，确实有不少司法解释(尤其是针对下级法院的请示所作的批复)在及时解决审判中所遇到的法律适用上的困惑，完善法制以及维护法律的统一性等方面发挥了重要作用。但是，我们仍不得不承认，在相当多的情况下，目前我国的司法解释制度在指导法律适用上所发挥的作用并非全是积极的，甚至在有些情况下还是与法治国家的基本要求背道而驰的。这不仅是因为，不少司法解释非但未能明确需要解释的法律条文，使之更少歧义、更好理解，从而更便于法律有效实施，而是恰恰相反，有些司法解释使本已明确、清晰的法律文本变得更加复杂化甚至导致更多歧义。更重要的是，我国法律解释体制存在一些内在的机理性缺陷和功能性障碍。为了使得对此问题的讨论更加深入，笔者接下来将以刑事诉讼法的司法解释现状为范例，对现行的司法解释体制的缺陷进行一个简要的但是尽量全面的揭示：
（一）司法解释性质的“立法化”。本来，作为有权解释的一种形式，司法解释的基本任务应当是揭示被解释法律的实际含义。尽管其有普遍的法律约束力，但是，由于司法解释是司法机关做出的，因此，就其本质来讲，司法解释活动在性质仍应属于司法活动。既然是司法活动，原则上就只能在法律的框架内进行。这可以说是现代法治国家的一个基本的宪政构架。这一点即使是在那些传统上被认为法官具有“造法”功能的国家也不例外。如，在英国，法院尽管可以解释法律，但是，它们不能改变或推翻议会制定的法律。英国杰出的法官拉德克利夫勋爵说：“如果法官采用这样一种程式——实际上这就是一种可取的程式——法官只是宣告法律，而不是制定法律，只不过表明他们自己在司法活动中是深谙法律的人。······法律的发展越是不易察觉，人们就越是对它肃然起敬。”他进一步指出：“法官不应该宣扬他们的立法功能······，在我的信仰中，我确信，法官作为客观、公正、博学的法律宣告者的形象，比提出公然认为是人类行为信准则的法律制定者的形象，更深地蕴藏在文明社会的意识之中。[12]在英国铁路委员会诉皮金（1974）一案中，上议院明确指出：法院不能对一部成文法的效力提出质疑。[13]因为，“法律是一种不可朝令夕改的规则体系，一旦法律制度设定了一种权利和义务的方案”，那么为了自由、安全和预见性，“就应当尽可能地避免对该制度进行不断的修改和破坏，否则法律将丧失权威性，人们将因法律的不断变动而对之产生怀疑，法律将丧失信用。”[14]实际上，即使按照我国现行的司法解释制度的要求，司法解释也不能任意对法律做出限制解释或者扩张解释，它只能揭示其所解释的法律的实际含义。但是，近年来有关刑事诉讼法的司法解释在内容上已经远远超过了作为解释文本的刑事诉讼法本身，甚至可以说已经具备了立法活动的实质内容和立法活动的外观结构，而演变为一种实实在在的“准立法”行为，这样的例子在涉及刑事诉讼法的一些解释性文件里可以说不胜枚举：
根据刑事诉讼法的规定，对于涉嫌“流窜作案”、“多次作案”、“结伙作案”的被拘留者，公安机关提请审查批准逮捕的时间还可以延长到30日。但是，何谓“流窜作案”？何谓“多次作案”？又何谓“结伙作案”？刑事诉讼法本身又没有作出明确的规定，而公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）中对这一规定解释得非常宽泛，只要是跨市县连续作案或者在居住地作案后逃到外市、县继续作案就是流窜作案，只要是三次以上作案就是多次作案，只要是两人以上共同作案就是结伙作案。
