（二）司法解释的制作程序
这是中国司法解释制度中最具特色的地方。在1997年6月23日之前，司法解释的制作在实际工作中并没有一套相对固定的操作办法。就最高法院的司法解释制作实践来看，有些司法解释经过最高人民法院审判委员会讨论通过，有些则是由最高人民法院的有关业务部门作出。对此，有学者评论道：“（尽管）我国长期以来在司法解释工作积累了丰富的经验，包括程序方面的经验。但由于种种原因，长期以来没有进行认真的研究和系统的总结，因而没有形成一套行之有效的制定和发布司法解释的程序规范，随意性比较大，这在一定程度上影响了司法解释的质量和效率。”[6] 1996年经最高人民法院审判委员会讨论通过，1997年6月23日印发的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（以下简称《高法规定》），第一次对司法解释的程序作了明确的规定，主要内容包括：(1)立项。司法解释的立项，由最高人民法院各审判业务庭、室，根据审判工作中应用法律的问题，提起意见，经研究室协调后，分别报分管副院长批准。最高人民法院审判委员会认为需要作出司法解释的，由有关审判业务庭、室直接立项；(2)起草。司法解释的起草，由最高人民法院各审判业务庭、室负责；(3)审核。经论证、修改的司法解释草案，送研究室协调提出意见后，由起草部门报请分管副院长审核；(4)通过。司法解释必须经审判委员会讨论通过；(5)发布。司法解释通过后以最高人民法院公告的形式在《人民法院报》上公开发布，并下发各高级人民法院或地方各级人民法院、专门人民法院；(6)补充、修改或废止。最高人民检察院发布的《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》（以下简称《高检规定》）也对制作司法解释的程序作出了规范。其主要内容包括：（一）确立司法解释项目；（二）调查研究并提出司法解释草案；（三）论证并征求有关部门意见；（四）提交检察长审查，决定提交最高人民检察院检察委员会讨论；（五）最高人民检察院检察委员会审议；（六）检察长签署发布。最高人民检察院的司法解释以文件形式对下颁发，并及时登载《最高人民检察院公报》或者通过其他新闻媒介对外公布。
笔者之所以详细介绍“两高”制作司法解释的一些“工作程序”，是因为它们是目前唯一对司法解释的制作程序加以规范的司法解释。这些程序清楚地表明，在我国，司法解释必须按照特定的程序并形成特定的形式才能发布。也就是说，我国现行的司法解释乃是一种抽象性解释，而不是针对具体案件作出的[7]，不是“在适用法律中解释法律”。即使最高人民法院针对具体个案所作的一些“答复”，也在标题中往往加以类型化的处理，以问题性质命名，不提当事人。因此，不仅各级检察官即使是各级法官乃至最高法院的法官在适用法律的过程中的解释也不被认为是司法解释，甚至根本不允许其进行解释[8]。
不仅如此，现行的司法解释在逻辑构成上同样包括条件假设、行为模式、后果归结等要件，实际上具备法律规范的所有特征，与立法在形式上并不二致，可以说是一种‘准法律’。尤其值得注意的是，从已经发布的司法解释来看，“两高”在制作司法解释时，除了针对个案、回复下级法院检察院的请示所做的《批复》中有勉强可称之为“理由”的、非常简短的说明性文字外，对刑事诉讼法所进行的系统、抽象的解释则大都没有说明具体的理由。这些司法解释一般是以贯彻和实施某一法律的意见、规定或办法的面目出现，只在解释的题目中引用了原法律（即被解释法律）的名称，在具体的解释内容中既看不到原法律的条文，也不明确被解释的法律用语，而是不顾文本另搞一套。似乎解释对象就是作为法律文本的全部内容，分不清哪些是‘解释’，哪些是‘补漏’，哪些是‘创制’。这使得人们无法了解此解释是否符合立法原意或立法之目的。
（三）司法解释的效力范围
虽然我国宪法并没有直接规定最高人民法院或最高人民检察院有司法解释的权力，但是在《决议》等文件颁布之后[9]，“两高”的司法解释获得了合法性。1994年7月8日，最高人民法院审判委员会在第668次会议上作出规定：“今后凡适用司法解释判处的案件，在判决书和裁定书中，均引用所适用的司法解释。”《高法规定》第4条规定：最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。”第14条规定：“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或裁定的依据时，应当在司法文书中援引。援引司法解释作为判决或者裁定的依据，应当先引用适用的法律条款，再引用适用的法律解释条款。”这表明对于高法的司法解释，人民法院不但应当执行，而且应当公开援引，标志着司法解释“准立法”的性质得到了确立。《高检规定》指出：“对检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院解释，具有法律效力。”可见，在我国，司法解释实际上就是法律。关于这一点，我们还可以从司法解释的“时间效力”上，作出一个大致的判断。根据2001年12月7日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的精神，司法解释是最高人民法院和最高人民检察院对审判工作和检察工作中具体应用法律问题所做的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。
