第二,犯罪情节。除了不属于上述严重社会危害性的犯罪类型以外,我们当然也应考虑犯罪分子的犯罪情节。以我国现行法律法规及解释中规定的“免予处罚”、“免除处罚”情节和适用缓刑要求的情节为准。
以上四个方面相辅相成、缺一不可,只有全部具备才能被判决未执行刑罚(三种情况之一),并适用非刑罚化矫正。
(二)刑罚执行过程中和刑罚执行完毕后实施非刑罚化矫正的适用对象应当符合下列条件
刑罚执行过程中和刑罚执行完毕后拟被实施非刑罚化矫正者有可能是罪行严重的犯罪分子,除了在年龄上符合未成年人的条件外,他们在服刑一定期限后,其人身危险性和心理复归能力是判断是否适用非刑罚性矫正的重要依据。我们绝不能漫不经心地认为,犯罪分子服刑完毕后,就理应放归社会而不需再问其被改造的效果究竟如何,这是传统的报应刑观念仍旧作祟导致的看法,也是导致再犯率居高不下的重要原因,因此,我们应当更多地花费一些时间和精力来关注一下将要刑满释放犯罪分子的心理复归能力。心理复归能力是指犯罪分子在经过一定期限的被采取强制与社会隔绝之后,回归社会而不会再次危害社会的可能性,它主要指旧的犯罪意识已经彻底消除,新感染或新仇恨并未产生[10],从而不会再次危害社会;它主要侧重强调不会再次给社会造成危害的方面,而不包括其与社会的融合心理能力及融合技能。刑满后对心理复归能力的检验和考察也成为非刑罚化矫正制度建立的一个重要理由。那么如何对心理复归能力进行科学的考察和评判就成为我们需要研究并解决的重点课题,而我们的刑罚执行机关最能够给我们提供切实可靠的证据。
其实,对犯罪分子的改造就是对其心理复归能力的培养。所以,我们完全可以在犯罪分子服刑一定期限后,根据其改造好的心理复归能力提前结束刑罚的执行而转向非刑罚处置。这种设想与我国现行减刑制度有相似之处,区别在于:减刑适用于确有悔罪表现或立功表现者,而非刑罚处置适用于当时在心理上具有复归社会能力的罪犯;减刑有实际执行刑期的限制,非刑罚处置更关注罪犯当时的心理复归能力,虽然也要求有一定的执行刑期,但是要求相对宽松;这种转向处置方式可以分为两个阶段,减刑前的服刑可以作为它的第一阶段,减刑后的非刑罚处置则是第二阶段,对罪犯思想作进一步感化和检验,减刑只是监禁报应的减轻。
提前结束刑罚的执行而转向非刑罚处置与我国假释制度也有相似之处,区别在于:假释是附条件的提前释放,不免除尚未执行的刑期,也不是罪犯刑罚执行的终结。犯罪分子一旦再犯新罪、被发现有漏罪或者法定不良行为时,就会被撤销假释,数罪并罚或者收监执行余刑。而转向非刑罚处置则是在对罪犯的心理复归能力经过充分考察和论证的情况下,提前结束其刑罚,转向采用不具有刑罚性质的思想教育、感化、劳动服务等方式实施矫正。假释考验期考察的是是否有再犯新罪、漏罪及法定不良行为,非刑罚处置培养的是融于社会、服务社会的能力。
传统刑罚重在隔离、报应,非刑罚处置则重在感化、挽救和复归社会。需要注意的是,对于重刑犯,须防止处刑过于轻缓,我们绝不能完全摒弃报应和“重重”,放纵罪犯。因此,对于重刑犯在刑罚执行过程中转向适用非刑罚化处置时,一定要谨慎。立法上应规定出严格适用的限制条件。
再次,应详细规定出非刑罚化矫正措施的种类。
我们在制定和适用非刑罚性矫正措施时必须遵循一定的原则。除了应遵循在建立非刑罚矫正制度时要求的总原则之外,还应当遵循上述的“必须轻于同种犯罪既有的刑罚性惩罚措施”原则,以及适用的优先性原则、轻罪适用原则和个别化对待原则。适用的优先性原则是指对某种犯罪,适用刑罚制裁措施还是非刑罚制裁措施都不违反法律规定的情况下,应优先选择适用非刑罚措施。它是由刑罚的谦抑性和经济性所内生的必然要求。轻罪适用原则是指非刑罚性矫正措施的适用对象应当是犯罪情节轻微、初犯、偶犯、过失犯罪、防卫过当、避险过当的犯罪分子,也可以包含服刑一定期限后,确实悔罪并具有改正的现实可能性的犯罪分子,而对于相反的情况一般不允许适用。个别化对待原则是指选择适用非刑罚性的矫正措施时,应具体案犯具体对待,以最优方案实现最佳效益,包括人员配备、物质保证、方式方法、监督检察、结果测评等。