(一)宏观层面上的。这是一种法外的,把法作为不外乎是实行社会控制的一种手段的理解,它以一个社会人的眼光,站在社会角度,来审视国家、公众对各种犯罪现象的理解和评价。此时的非刑罚化可以被理解为:国家、公众对犯罪行为、犯罪人等犯罪现象的非罪化、轻罪化、轻刑化及非监禁化认同。造成这种认同的原因可能是文明的进步,社会的和谐,犯罪社会危害性程度的降低及社会公众的宽容心理。这种层面的非刑罚化的现实背景是社会物质文化水平及公民法意识已经发展到较高的程度。而且,这种理念上的理解必须体现在制度化的规定之中。
(二)中观层面上的。这是制度层面(包括所有刑事立法)上的理解。不仅包括实体法意义上的非刑罚化,也包括程序法意义上的非刑罚化;不仅包括定罪、量刑和行刑时的非刑罚化,还应包括实施非刑罚化处置的组织建设[4]。实体法主要规定非刑罚化适用的条件、范围以及适用的具体措施。程序法主要规定“刑罚追究程序”向“非刑罚矫正程序”的转化,包括各种缓移送审查,缓起诉或不起诉,缓审判或不审判{2},缓有罪宣告或不宣告,缓刑宣告或不宣告等而施以非刑罚化矫正措施的制度。行刑时的非刑罚化主要指非监禁化。作为一种制度化设计,程序法涉及的外延方面应是全方位的,包括组织机构建设,人员配备,物质保障,运行规则(主要指法律依据)、运行程序及运行方式,检查监督和法律责任等。
(三)微观层面上的。即具体手段、措施意义上的。这实际上是指“犯罪宣告后”的非刑罚化,包括非刑罚化矫正的具体措施及操作程序。它侧重的是实体意义上的理解。
一般意义上的“非刑罚化”,应指中观和微观意义上的理解。但是,中观意义上的理解面临着一个无法解决的问题:犯罪成立的认定问题。如果一个行为人还未经过法院做出是否有罪的判决阶段,如何就能认为已经构成犯罪,并被做出有罪化处理,如有罪却不起诉、缓起诉等处理。这种做法显然与我国刑事诉讼法的基本原则“未经人民法院依法判决,对任何人不得确定有罪”之规定相矛盾。在问题得到合理化解答之前,我们是不能武断地将其纳入到“有罪”和“非刑罚化处理”等概念的外延中去的[5]。
因此,在更准确、更现实的意义上,我们将“非刑罚化”之语义自然就归到了微观层次的理解上,即有罪宣告,非刑罚化处理。在这个微观层次上,我们可以将未成年人“犯罪非刑罚矫正”理解为包括以下五个方面的外延:
第一,有罪宣告,排除判处刑罚制裁(免予刑罚)的非刑罚矫正。我国刑法第17条第4款、第37条及关于可以和应当免除处罚之规定,都属于这种情况。我们可以将其称为狭义上的理解。
第二,有罪宣告,缓予刑罚宣告[6]的非刑罚矫正。
第三,有罪宣告,刑罚宣告,缓予执行的非刑罚矫正。类似于我国刑法中的缓刑制度[7]。
第四,有罪宣告,刑罚宣告并执行一定期限后的非刑罚化矫正。类似于我国刑法中的假释制度。
第五,有罪宣告,刑罚执行完毕后的非刑罚化矫正[8]。
其中,第一、二、三种情况可以被称为是未执行刑罚的非刑罚化矫正,第四种情况可以被称为是刑罚执行过程中的非刑罚化矫正,第五种情况被称为是刑罚执行完毕后的非刑罚化矫正。
从以上分析可以得出,“非刑罚化矫正”并未否定“刑罚”手段的运用,只是二者在适用上具有不同时性。如果同时适用,我们可能称之为“刑罚”制裁或者刑罚手段的变通或补充、完善。所以,只要某人在犯罪宣告后被适用一定措施说服、教育或者管理、约束、强制,旨在其认罪、悔罪、改过自新,并且无法律明文规定该措施具有刑罚性质的,都应当归入到“非刑罚性矫正”措施的外延中来。刑罚手段严格的法定性这一显著的形式特征使其与“非刑罚性”的矫正措施严格区分开来。但这并不是说只要刑法未有相关规定,我们就可以随心所欲创设各种方式和手段,将犯罪者任意处置、管束,剥夺其人身自由或者侵害其权利,却仍可以冠“非刑罚化矫正”之名。我们在制定和尝试“非刑罚性矫正”措施时必须遵循的一个基本原则就是必须轻于同种犯罪既有的刑罚性惩罚措施[9]。