我国法律对于未成年人犯罪实施非刑罚化矫正的现时规定主要是我国《刑法》第二章第17条第4款之规定:“因不满16周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养”和《刑法》第三章第37条之规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”前条明确了适用的对象是“不满16周岁的未成年人”,后条适用的对象是一般人,当然包括未成年人。这里规定的非刑罚性矫正措施主要有:1.家长或监护人管教;2.政府收容教养;3.训诫;4.责令具结悔过;5.赔礼道歉;6.赔偿损失;7.主管部门予以行政处罚;8.主管部门予以行政处分。
此两条规定的我国公民适用非刑罚化矫正的对象是:1.“不满16周岁不予处罚”的未成年人;2.犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。前条规定容易引发歧义,歧义一:“不予处罚”是由于未成年人根本未达到相应的刑事责任年龄,因此,严格说来,根本就不构成犯罪,不在本文所论及范围之列;歧义二:由此条之精神可推知,虽不够16周岁也构成了犯罪,但因其不满16周岁所以不予处罚。在此认可歧义二。后条是针对一般主体的规定,对未成年人理应适用。它把“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”设为一个“口袋”,把凡是符合“情节轻微不需要判处刑罚”条件的各种情况都纳入到这个“口袋”之内,然后将凡是进入“口袋”之内的情形都“可以根据案件的不同情况,予以训诫或者……”等按照非刑罚方法处理。它把“免予刑事处罚”作为适用非刑罚化矫正的唯一前提条件。可是,对“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”之外延并未详细规定。那么,我们就可以推论,不管什么犯罪,只要犯罪事实、性质及造成的危害后果不是那么严重,都可以被认为是“情节轻微”。并且,我国刑法中规定的适用于一般主体的免除处罚制度和免除处罚情节{1},也应当属于这个“口袋”之列。2006年1月23日,最高人民法院公布施行的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条进一步做出的针对未成年人犯罪适用刑法第37条免予刑事处罚的六种情形的特别规定也应当属于这个“口袋”之列,他们都应当属于非刑罚化矫正的适用对象。
可以认为上述规定构建了非刑罚化矫正适用对象判定标准的初步轮廓,但是这个“口袋”标准存在以下缺陷:
一是37条规定的是“可以”适用非刑罚化矫正,而不是应当或者必须,造成在司法实践中往往被流于形式。二是欠缺程序操作上的设计。37条只规定了六种非刑罚化矫正的措施,却未规定出每种措施适用的具体条件、要求及操作的具体程序。这样,在司法实践中就会造成无法可依、无章可循及主观擅断、监管不力和形同虚设的局面。三是它把非刑罚化矫正的外延限定在有罪宣告,排除判处刑罚制裁(免予刑罚)的情形上,显然过于狭窄。非刑罚化矫正从语义上应当包括五个方面的外延(这在下文有详细论述),不能只局限于免予刑罚的一种。四是过于强调从犯罪情节上考察,对犯罪者人格的考察未给予足够的重视。只考察了“悔罪表现”、“自首”、“立功”、“中止”这些主观方面,没有着重考察犯罪者的客观背景方面,如家庭环境,社会交往,心理倾向以及是否累犯、惯犯、前科等方面;五是忽视对犯罪罪型种类的考察。犯罪罪型种类不同,犯罪的严重性程度就不同。对于诸如暴力性犯罪,恐怖组织性质、黑社会性质犯罪以及毒品犯罪等这些严重性犯罪,即使其又聋又哑或盲人,处于犯罪预备或未遂阶段,或犯罪后自首等,也不应适用非刑罚化矫正措施。六是并未将针对未成年人犯罪的非刑罚矫正与成年人区别开来,而是与之混为一谈,没有体现出未成年人作为弱势群体应该给予更多关护的理念,与我国《未成年人保护法》的基本原则相背。未成年人具有身心发育尚不成熟的特殊性,这要求我们在设计非刑罚性矫正的制度规定时将这一特性彰显出来。在制度设计上出现缺失和空白,可以说是我国刑法体系上的一件憾事。