对某些特殊案件而分别规定的审判权属于特别管辖权。在此方面,管辖权标准的内容国际社会尚没有相对统一的认识。一般来说,受特别管辖性质所决定,不同领域的案件甚至不同的内容都存在不同的管辖权基础——根据案件所涉及的事实情况而作具体规定。比如,由于汽车发生碰撞而产生的侵权应由事故发生地法院管辖;合同效力问题则由合同缔结地法院管辖,而合同履行问题则由合同履行地法院管辖。总之,特别管辖权的内容之纷繁,委实难以做全面总结。
综上我们不难发现,在大陆法系国家体现普通管辖权基础主要是,自然人习惯住所地和法人社会住所地、成立地和主要营业地。这在国际社会获得普遍认同。[36]之所以如此,其原因就在于:首先,国际社会普遍认为作为普通管辖权的形式对原告应该简单而方便;其次,更为重要的是,通过这些基础而主张普通管辖权被视为对双方当事人都是公正的。[37]就被告而言,他(它)通常与其习惯住所地或社会住所地或主要营业地国家的社会和经济联系最为密切和最为广泛;另一方面,原告可能与该国虽然没有重要的社会和经济联系,但我们没有任何方法将普通管辖权限制于双方当事人都有密切的社会和经济联系的国家。一般来说,原告作为诉讼的发动者,在一定程度上享有在几个不同的法院中选择法院起诉的便利,这就抵消了被告因采用其联系点确定管辖权而带来的利益。
有人曾经提出,就自然人来说,既然被告习惯住所地可作为管辖权基础,那么我们没有理由不把与被告有着同样重大关系的国籍作为普通管辖权基础之一。[38]但多数学者认为,被告国籍作为管辖权基础不利于在双方当事人之间实现公平、公正。因为作为社会和经济联系的习惯住所要比作为政治联系的国籍更加体现诉讼便利;而且从私人之间的纠纷所涉及的权利要求和关系角度,社会和经济联系也要远比政治联系更加重要。[39]
通过以上分析笔者以为,判决承认和执行中的管辖权标准的内容将取决于不同因素的相互影响作用:诸如某一国家试图参与和维护国际社会和经济秩序的程度;该国法律制度对诉讼期待的信赖和预期利益的重视程度;文化传统和法律理念;对管辖权基础的感悟和理解,尤其是从被告角度如何理解公平;管辖权基础反映法律选择因素的程度;以及该国法律制度是否设置其他(承认和执行外国判决的)条件,特别是为实现管辖权标准的某些政策而设置的法律选择标准等。
三、管辖权标准的法律适用
从上可知,不同国家不仅在管辖权的概念上理解不同,而且操作实践亦颇具差异,这就必然要求我们讨论应当适用哪个国家的法律来确定管辖权标准?特别是为判决承认之目的的管辖权标准可以根据有关国内规则(尤其是承认国或原判决国自己有关判定自己法院管辖权的规则)或这些标准可以独立于国际判决承认实践相关的政策而设置吗?对于这个问题,目前国际社会还存在不同的主张和做法。
1.规则导向理论(Rule-derivative theory)
该理论的观点认为,为判决承认之目的的管辖权标准在原则上和逻辑上都只能援自司法管辖权的基础,因此作为承认标准的管辖权基础可以是原判决国的规则,也可以是承认国的规则,或者该两国规则皆可。一般认为无论依什么理论为基础,凡机械地通过任何司法管辖权的规则来推定作为判决承认标准的管辖权,均属于规则导向理论。对此理论法国学者作了较深刻的研究。不过,通过考察法国学者的论述,笔者发现在他们之间尚存在细微差异。
一种观点(简单单边说,doctrine of simple unilaterality)认为,原判决国有关管辖权基础的规定应占主导地位,在他们看来,从逻辑上讲,承认国法律只能决定其自己法院是否拥有管辖权,而不能赋予原判决国法院的管辖权。[40]因此管辖权标准只能依据原判决国的有关规则,从而就排除了被请求国处理外国判决所依据的管辖权基础的可能性。然而即便是最激进的单边主义者,也不得不承认这样的例外,即承认国可以通过公共政策否定外国判决的管辖权。
与之接近的另一种观点(双重单边说,doctrine of double unilaterality)虽然基本接受简单单边说的观点——承认国不能赋予原判决国法院的管辖权,但他们认为,从承认国承认外国判决实践角度,承认国至少在某些情形下可以否定原判决所依据的管辖权,尤其是当原判决所涉及的案件是承认国专属管辖范围的时候。[41]
第三种观点(双边说,bilateral doctrine)则主张适用承认国有关司法管辖权的规则。他们认为,任何国家的管辖权规则都有两个方面的功能,即解决当地法院的司法管辖权和处理承认外国法院判决中的管辖权要件问题。因此单边主义者设置的前提,即管辖权规则的功能仅仅在于调整当地法院的司法管辖权问题显然是不正确的。基于这一观点,外国判决只有在案件中存在导致承认国法院取得管辖权的基础才能获得承认。[42]