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立宪民主的守护者(下)

  

  2、司法机关在民主社会中的作用。巴拉克认为,没有法院,就没有法律。司法机关在民主社会中的作用就是要弥合法律与社会不断变化的需要之间的差距,并且保卫宪法和民主,保卫人权。为了弥合法律与社会的差距,巴拉克认为法官必须通过解释制定法和发展普通法的方法创造法律。巴拉克所理解的民主则是形式和实质的统一。就其形式而言,民主意味着人民主权,是多数人的统治;就其实质而言,民主意味着民主的价值统治,最重要的是权力分立、法治、司法独立、人权以及体现其他价值、社会目标、适当的行为方式的基本原则等。这些民主的价值即使在战争中也是适用的,民主国家在反恐的斗争只能做单手搏斗(with one hand tied),而不是无限制的。[35]


  

  巴拉克感慨:“做法官难,做个好法官和值得尊敬的法官更难,在一个遭到恐怖袭击的民主国家中做个好法官和值得尊敬的法官难上加难。”但为什么是法官?谁又来监督法官呢?巴拉克认为这一问题没有完美的答案。只能说法官自身的特点,例如教育、职业和职责,他们所受的训练更适合处理利益冲突,而法官有义务保持中立,实现宪法和法律的目标,这决定了法官比其他任何部门都可以被信任做出客观公正的裁判,法官必须谨慎地维持公众的这种信任。


  

  3、司法裁量与目的解释。巴拉克认为,法官在解释模糊的法律和宪法文本时,必须在不同的法律选项当中做出选择,而法律制度并没有提供选择的指引,这个时候法官就拥有裁量权。那么如何防止法官在解释诸如平等、正义等抽象的法律概念时将自己的主观意愿强加于社会?巴拉克认为,法官必须体现社会的信念,体现在历史进程中大众文化与传统所理解的宪法价值,而不能体现自己个人的信念。为了避免陷入纯粹的主观性,巴拉克引入了社会合意的概念,即法官通常应当接受的是植根于法律制度基本价值中的合意。这种合意必须是核心和根本的,而非短暂和瞬间的。


  

  巴拉克所主张的法律解释是目的解释,法律解释旨在实现法律的目的,解释法律文本的目标就是要实现文本所追求的目的。而法律所追求的目的,不外乎在确保共同体社会生活的同时,保障人权、平等与正义。因而法律解释必须体现这些目标的适当平衡。同时,法律是存在于社会的语境当中,因而不能与整体的法律制度割裂。各种文本都有主观目的和客观目的,而目的解释就是要在主观目的和客观目的之间形成平衡,找到文本的最终目的。法官在解释法律时,就是寻找法律的“目的”,而法律的目的是由“法律制度的基本价值和基本人权”决定的。巴拉克认为,目的解释,既适用于宪法和法律,也适用于契约和遗嘱的解释;但是在不同类型的法律中主观目的和客观目的关系是不同的,法律的时代也会影响其所包含的不同目的之间的关系:法律越早,法官就应越重视其客观目的。相反,法律越新,法官就应越重视其抽象的主观目的。[36]


  

  即便人们同意所有这些理论,真正的问题仍然在于,以色列最高法院的背后不存在社会的合意,所以他成为了一个像拿破仑那样伟大的篡权者。最终人们就只能信任法官了。巴拉克说:“作为我们国家最高法院的法官,我们必须根据我们的良知继续前进。身为法官,我们的北极星是立宪民主的基本价值和原则。”


  

  四 走向法律人的统治?


  

  对于以色列最高法院来说,这是一个最好的时代,也是一个最糟糕的时代。第二次世界大战之后,司法机关在新兴民主国家政治建设中的地位有了很大的提高。在以色列,巴拉克领导下的最高法院将这一发展推向了极致。而同一时期诸如加拿大、南非、新西兰等国家所发生的宪法革命,也让国际法学界对走向“法律人的统治”(juristocracy)充满了憧憬。然而,在欣赏最高法院所带来的社会变化的同时,也需要谨记波斯纳的告诫:“法律思考不容易跨出国界”。[37]巴拉克此书的理论抽象化程度可能会使人们忽略了以色列的背景和特殊的政治经济条件、社会文化心理因素等等。因此,将基于国别乃至个人经验的法理加以抽象化进而推广尤其需要谨慎。再者,以司法机关为中心的宪法学术共识在近年来也遭到了强劲的批评,其前因可以追溯到所谓“反多数的难题”,作为一种抽象的理论还需要为司法审查提供更具有说服力的证成理由。



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