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立宪民主的守护者(下)

  

  每个人都是负载着自己所经历的整个世界在前进。巴拉克也是如此,他是一位具有强烈使命感的大法官,正义就是他的北斗星。这种使命感与他纳粹集中营的经历有关。巴拉克于1936年9月16日生于立陶宛,1941年纳粹占领立陶宛后与父母被关押在集中营,后来侥幸脱逃。战争结束后,全家人在中欧度过了一段颠沛流离的时光,1947年移居巴勒斯坦地区。


  

  巴拉克在担任以色列大法官之前,已经取得了非凡的学术和政治成就。他1958年毕业于耶路撒冷的希伯来大学法学院,获得法学学士学位。1958至1960年参军,服役结束后任教于希伯来大学法学院,从助教开始,迅速在学术界崭露头角。1963年巴拉克获得希伯来大学的法学博士学位,随后顺利晋升讲师、副教授和教授,期间曾赴哈佛大学进修。1974年,年仅38岁的巴拉克出任希伯来大学法学院长。1975年巴拉克被授予最高荣誉的“以色列奖”,入选以色列科学与人文研究院,达到了以色列法学界的巅峰。1978年他当选为美国人文与科学研究院外籍院士。


  

  即便这样一份简单的学术履历,就已经是许多人毕生追求的目标。然而这对巴拉克来说只是开始。1975年他出任以色列总检察长,任内曾检控多位重要的政治人物。最为著名的是调查当时总理拉宾的夫人,最终迫使拉宾黯然辞职。1978年总理贝京任命巴拉克为以色列“戴维营和平协定”代表团的法律顾问,他的表现得到了美国总统卡特的赞赏。卡特说他愿意为巴拉克在美国最高法院提供一个职位。[30]正是在这一年,巴拉克被任命为以色列最高法院的大法官,是当时所有大法官中最年轻的,这也就意味着他必然会接任最高法院院长。


  

  巴拉克任职以色列最高法院共28年,其中11年作为院长。在此期间,巴拉克逐渐将自己的司法哲学转化为最高法院的判决。在担任大法官之前,他主要致力于私法领域的研究;而作为最高法院的大法官,他更关注宪法和行政法,塑造与影响了以色列的基本法律制度;作为院长,他拥有远超过美国最高法院首席大法官的权力,除了分配案件的审理,还在法官遴选过程中发挥着举足轻重的作用。2006年退休之后,巴拉克继续活跃在国际与国内学术界,保持着相当的影响力。可以说如果没有巴拉克强有力的领导,以色列最高法院是不会呈现出今天这种显著地位的。用前院长兰多(Landau)大法官的话来说,巴拉克“不仅控制着法院系统,还控制着学术界和法律传媒。他给整个法律共同体留下了自己的个人印迹”。[31]


  

  作为大法官,巴拉克撰写了数以千计的司法判决,同时笔耕不辍,以英文和希伯来文撰写了大量的学术著作,他关于司法裁量和法律解释的代表作,[32]至今在以色列仍然是法律学生的必读书。这本《民主国家的法官》虽然是他最新的著作,但没有更进一步的主张,而是系统地总结了他此前的观点,部分地回应了批评意见。这里仅就他司法哲学中若干独特的方面略作述评。


  

  1、独特的法律观。巴拉克的司法哲学始于“世界充满法律”的信念。他认为只要有人存在,就存在法律,生活中没有什么领域是外在于法律的。即便是诸如友谊或者主观思想等自主性的活动也是因为得到了法律的承认才能存在。这种独特的法律观指引着巴拉克形成了法学理论的基础性原则,诸如法治、司法审查、可诉性、诉讼资格、权力分立和宪法至上等。巴拉克认为,即便是在战争当中,法律也是存在的;而且战争时期的法律与和平时期的法律没有什么差别。[33]然而,由于法院保护法治的能力要受其被动性角色限制,不管政府的行为如何具有冒犯性,法官只能审查实际提起诉讼且应由法院审理的案件。由于缺乏诉讼资格和可诉性等条件而被法院置之不理的情形越多,法治就会遭到更大的损害。正因如此,巴拉克支持放开诉讼资格,而且就可诉性的问题持有相当激进的看法。


  

  巴拉克个人关于诉讼资格的信念还与他担任总检察长时的一段经历有关。1977年,他遇到了时任总理拉宾夫人非法拥有美国银行账户的丑闻。当时的财政部长告诉巴拉克他打算以行政罚款取代刑事检控,财政部长承认自己的真实意图是为了工党政府重新当选时,巴拉克抗议说,这种罚款在法院根本站不住脚。根据巴拉克的说法,财政部长回应说:“没有人具有诉讼资格,谁会告到法院去呢?”巴拉克的愤慨随后促使他做出了一个重大的决定:“我对自己说,如果我有机会的话,必然放松诉讼资格的规则;不能只有某些具有利害关系的人才能够提起诉讼。”[34]



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