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立宪民主的守护者(下)

  

  再次,政治团体争相控制最高法院法官的选任过程,或者通过法律限制最高法院的司法审查权,高峰时期还出现了一场所谓反宪法的革命。这是政治法律化导致的一个重要后果。这场政治潮流的核心在于要求司法机关的选任和组成政治化、限制司法机关干预宪法问题的管辖权等。第一是建议设立宪法法院,利库德集团的某些议员在2002年提议设立宪法法院,剥夺最高法院的违宪审查权,从而使得宪法问题绕开最高法院。该提议遭到了时任院长巴拉克的激烈反对,最后以非常接近的票数没有通过。


  

  第二是要求法官的选任过程政治化,要求法院特别是最高法院的组成能够像议会那样能够代表(representative)以色列社会的各个群体和政治观点,或至少能够体现(reflexive)以色列的政治地图。[23]理由是最高法院在违宪审查时不可避免地会涉及到价值判断和政策选择等问题。传统上以色列最高法院大法官的任命,也有政治考量的因素,例如惯例为宗教派别保留一名大法官,但直到2004年才任命了一名永久性的阿拉伯大法官,而占大多数的仍然是世俗的自由派。2007年以色列修改法律,法官的遴选程序更加公开,要求在委员会进行审议前的21天公布候选人的名单;限制法院院长终身制,最高法院和地区法院的院长的任职不能超过七年,不得连任,而且在被选为院长时必须至少有三年在职的时间。最高法院大法官的任命,要九位委员中的七位同意才能通过,这实际上赋予了委员会中的政治代表们否决权;禁止最高法院作为一个集团投票等。除此之外,还有提议要求改变委员会代表的比例,增加政治部门代表的人数,减少法律部门的人数,改变最高法院院长按照年资自动接替的规则,要求接替院长后还必须至少有三年时间在任等。这些措施总的目的是要减少最高法院大法官,特别是院长在司法遴选委员会上的影响。


  

  高峰期是2008年前司法部长弗里德曼(Daniel Friedman)发动的“反宪法革命”。当时弗里德曼就提出了一份《司法机关基本法》修正案。根据该修正案,议会的七十位议员就可以否决最高法院宣布法律违宪的判决,而且这样的判决至少需要有九位法官做出,而且九位法官中至少需要有三分之二赞成。弗里德曼提出的其他方面的修改包括,改变司法遴选委员会的组成,削弱最高法院的大法官在委员会中的决定性作用;修改人的尊严和自由基本法,从而将以色列公民身份的问题排除于司法审查的范围。这些修改大部分都遭到了失败。弗里德曼的意图很清楚:将权力的平衡从最高法院转移到政治分支。这一思路也是理解当前以色列司法制度改革和未来走向的关键所在。


  

  当前最高法院在行使司法审查权时变得更加谨慎。在面临来自政治部门反击的情况下,最高法院也略微调整其政策,就具有高度政治敏感性的问题,避免做出实体方面的决定,而是将其返回政治部门,并且警告议会如果不采取措施,最高法院就会行动。同时最高法院在行使违宪审查权推翻议会立法时也是非常慎重的,到目前为止,只推翻了六项议会立法。[24]如果当前的反宪法革命取得成功,那么以色列最高法院自1980年代所建立的权利机制就有可能解体,法治就可能会屈从于公众的意见和政治家的操弄。因此,最高法院能否继续发挥立宪民主守护者的作用,很大程度上取决于以色列未来政治的发展状况。


  

  三 司法英雄巴拉克


  

  以色列宪法革命的发生与阿哈龙。巴拉克这个名字是分不开的。巴拉克是以色列短短几十年历史上最著名的法律人,是当之无愧的法律王。他于1978年被任命到以色列最高法院,是有史以来第二年轻的大法官;后于1995年担任最高法院院长,直到2006年年满七十岁的强制退休年龄。自巴拉克担任大法官开始,他的自由主义司法哲学就给以色列最高法院打上了深深的烙印,他在书中频繁引用自己的判决,这些遗产至今影响着以色列的司法和学术界。2006年,时任哈佛大学法学院院长埃琳娜。卡根(Elena Kagan)在介绍巴拉克时称,他是“我的司法英雄……是我所知道的最能代表和促进民主、人权、法治和正义价值的法官”。[25]波斯纳称巴拉克是以色列的加图(Cato),是在以色列这片政治和法律的不毛之地进行创造的法律冒险家。[26]当然,巴拉克也不是没有批评者。波斯纳就是其中最重要的一位。两人关于法官在民主国家中的作用、法律解释、比较法以及法治与反恐等诸多问题上都存在很大的分歧。[27]除此之外,他领导下的最高法院遭到了宗教团体、右翼政治力量和保守主义法官的强烈批评,认为最高法院僭越了政治部门的权力,而把他们本人的价值观强加于社会之上。巴拉克因此也收获了无数的标签,诸如司法寡头、司法专政、开明专制、外交法官[28];他独树一帜的司法哲学也被讥讽为创造了“司法自负”的世界纪录。[29]



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