(三)司法的政治化:通过司法的政治参与
政治的司法化和司法的政治化是一个硬币的两面。以色列前最高法院院长兰多(Moshe Landau)警告说:“如果将具有重大政治意义的问题交给最高法院做出最终决定,就会导致法院的政治化……”[15]最高法院现在已经成为了政治生活中一个关键性的角色,是一个重要的政策制定机构(policy maker)和政治论坛。以色列政府高官、军官在律师的陪同下进入办公室是新闻媒体的常见画面;决定能否通过司法审查已经成为任何公共机构决策过程的必要组成部分;甚至当军队采取战时行动时,法律层面的考虑和司法的干预都是一个必须的要素。批评者认为,这导致政治部门过于关注最高法院的反应,而非选民的意愿,因而削弱了民主的价值;最高法院过度介入公共政策领域,也会破坏对法律的尊重,削弱人们对最高法院的信任。所以,政治的司法化并不意味着政治的终结,法律的胜利,政治司法化同时也意味着司法的政治化。[16]
司法机关要成为一个积极的政策制定机构,要受到自身制度逻辑的拘束。法院通常来说因为三种主要类型的限制,而阻碍其成为有效的政治参与主体。首先,法院是被动的机构,对自己的议程没有直接的控制权,而是要取决于外部的主体;同时法院也无法控制司法机关处理特定问题的时机,因为提起诉讼的时间可能过早也可能太晚。其次,法院还因为形式性本身的要求而无法成为积极的政治参与主体。裁决是一个高度形式化的过程,以法律推理为基础,受到法律、条例以及司法判例中所规定的规则和原则限制。这种形式性也限制了法院的信息收集和沟通渠道。再次,法院还因为裁决的零散性和聚焦性而受到限制。因而法院的决策只能是渐进性的。而以色列最高法院设法打破了这些方面的限制。[17]
首先,以色列最高法院通过放宽诉讼资格和审查范围取消了诉讼的门槛。直接的结果就是,作为专业诉讼主体的有组织的利益集团兴起,这些集团关注的是诸如人权、少数人的权利、环境问题、司法机关监督公职人员的不当行为等。最高法院由此几乎可以审查所有的公共行为与官方决定。
附带的一个结果是,最高法院成为一个政治论坛。反对党利用司法审查继续申张在政治过程中没有实现的主张。任何人,只要对于各种程序不满,而对诸如申诉、示威或者罢工等民主抗议形式的效率没有信心,或者是无法发动,而且又不甘心退出,因而就会利用司法系统作为一种表达的机制。[18]一些在政治过程中失败的议员,在明知道得不到最高法院支持的情况下起诉,藉此试图转嫁责任。除此之外,诸如增加曝光率、诉讼成本低廉、向其他公共机构传递信息等特点,使得最高法院成为有组织利益集团最喜欢的政治论坛。研究表明,自1980年以来,有组织利益集团的诉讼大大增加。同样地,政党、议员和候选人的申诉数量也是大量增加。[19]
其次,在实体方面,以色列最高法院的司法能动不仅扩张了法律的内容,而且还根据法律,尤其是宪法的文字实施那些政治部门无法感知的共同体中的价值,或者虽然感知但却无法将其转化为立法措施,或者完全就是法官本身的政治理念。[20]最高法院通过这种方式做出政策选择或者价值判断,或者发出某种信号,表明自身的态度。正如前面所述,在司法能动的情形下,最高法院解释法律和宪法的方法,更多地诉诸于公平、正义、平等、民主等高度抽象化的概念,或者像普世价值那般引用源自其他立宪民主国家的判例和学理。众所周知,法律在现代社会已经成为政治力量追求实现自身利益和目的的工具之一,无论是立法者还是法官都很难权威地、不带任何情感地讨论相关的概念。这种情况下,司法的客观中立性就是一个严重的问题,司法的政治化因此也不可避免。
与美国最高法院左右摇摆不同,在以色列的政治谱系中,相较于政府和议会,最高法院一直属于左翼和温和派。具体来说,关于以色列公共争议中最重要的那些问题,例如和平、安全和人权,最高法院总是在其他政府部门的左边。这同样适用于其他那些公共辩论的领域,即在宗教与国家的关系上,最高法院也是更倾向于自由。就经济与社会政策而言,在以色列的社会主义时代或工党统治之下(于1977年解体),法院总是比政府持有更加自由主义的观点,但近年来随着自由至上(libertarian)政府政策的主导,最高法院也在慢慢地向左发展,体现一种更具有社会正义导向的立场。[21]最高法院的这种向左的倾向,最近二十年来遭到了激烈批评,被赋予了一种反民主的意味。这些学者大量利用美国批判法学研究的成果,将法律视作政治的一部分,而将最高法院的大法官描述为过去的精英,试图推行自由主义价值,与“民主”过程的集体决策向抗衡,从而通过法律这一工具维持其统治地位。[22]