2、司法权利法案。以色列最高法院在1992年两部人权法通过之前,已经通过个案判决的方式发展出了司法权利法案(Judicial Bill of Rights),承认并且保护若干重要的基本人权。1992年的两部基本法将人权的保护方式从零售改为了批发,而且使得最高法院获得了终极的非常规武器,而此前法院则只能通过解释、创造以色列普通法这种常规武器发展普通法宪法。[10]但是,1992年的人权法案所保护的权利有限,最高法院也没有从诸如人的尊严当中以哲理的方式推导出一切可能隐含的权利,而仍然通过司法权利法案的方式发展对权利的保护。
以色列的司法权利法案主要源于自然法或自然权利,被称作以色列法律制度的基本原则。以色列建国以后,最高法院通过这种方式承认了诸如人身自由、职业自由、言论自由、宗教和良知自由、平等权以及正当程序的权利等。当然,由于没有宪法文本作为稳定的依据,最高法院往往是从以色列的民主性质、“国家精神”、“社会合意”、建国宣言等推导出相应的原则,证明这些权利的存在。[11]以色列最高法院采取目的性的解释,尽可能将法律解释为符合公认的人权,限制行政权力,除非议会立法有明确的规定,否则即认定政府官员没有被授权侵犯人权。以言论自由的保护为例,1953年的“科尔汉姆诉内政部长案”(Kol Haam v. Minister of Interior)为了平衡表达自由和公共安全,引入了美国第一修正案的宪法学说,确立了“近乎确定”(near certainty)的标准,认定内政部长暂停刊发煽动性言论的两份共产主义报纸的决定违法。最高法院对言论自由的保护,此后逐步扩展适用于集会和示威自由、出版物的审查、诽谤、商业表达等领域。[12]
当然,尽管司法权利法案具有旺盛的生命力,但在缺乏实定法依据的情况下,只能赋予人权有限的保护,而不能被用来宣布议会的立法无效。就此而言,1992年两部基本法所确立的限制条款具有决定性的意义。再者,判例法中所承认的人权目录仍然非常有限,并没有包括经济与社会方面的权利,最高法院也没有根据现有基本法的规定为其提供有效的保护机制。[13]
3、新的宪法学说的形成。以色列最高法院在审理涉及政府和议会的案件中,逐渐形成了新的法律原则。在1980年前,最高法院遵循英国温斯伯里(Wednesbury Corp)案,除非极度不合理,否则就不会推翻公共机构的决定。但这一做法在1980以后发生了改变,巴拉克主张最高法院应当推翻任何不合理的行政决定,哪怕不是极端不合理的。他指出合理性不是主观的,而是可以根据客观标准加以衡量的,并且引入了合理性的标准。该标准被广泛用于大量的案件,推翻诸如在刑事诉讼程序过程中严重违反伦理规则的人担任政府高官以及总检察长拒绝启动刑事诉讼程序的决定等。其次,最高法院关于人权案件的很多判决都是以前述基本法的限制条款为依据,确立了平衡权利和其他考量时应当使用的标准。最高法院基于该条款发展出了一种新的学说,其中的关键就是比例原则。在很多判决中,最高法院都裁定,违反基本法所保护的权利必须符合比例原则的三个标准:适当性标准、必要性标准和比例性标准。
4、法律思考方式的变化。政治法律化的扩张,不仅体现在法院受理更多的政治性案件,也在根本上影响着法律人的思考逻辑。以色列最高法院早期的法律意见比较简短,推理往往是以法律专业的技术性和程序性论点为依据,而不是以宽泛的政策声明和价值判断为依据。随着司法能动性的增强,最高法院的判决方式也发生了变化,变得更加详细,而且动辄数百页。最高法院将推理建立在宽泛的法律、道德判断和社会政策之上,诸如“合理性”、“法律制度的价值”等术语在最高法院的裁判中变得越来越普遍,更加注重以价值为基础的原则;更加注重公共机构行为的可接受性。不像以前,现在以色列最高法院会明确而且详细地讨论法律和政策的一般问题,即便与当前案件的具体问题并不存在直接的关系。
无论在技术还是实体层面,以色列最高法院都具有能动的倾向。然而,这种能动的程度到底有多大,则需要认真加以衡量。从技术的层面而言,以色列的诉讼资格最为宽松,而可诉的范围是最广泛的,最高法院并不回避甚至愿意就实体问题做出审查,诉讼的大门向所有人和所有问题开放。就实体的层面而言,最高法院经常会将烫手的山芋踢回给政治部门,或者认为属于政治部门的裁量范围而拒绝做出判断,或者认为政治部门的判断可以通过司法审查。有学者认为,以色列宪法革命主要是一场裁量的革命,司法审查的问题变成了一个程度的问题:原则上所有的决定都可以审查,而在实践中除了极端的情形,主要的政治决定都不受审查。[14]