立宪民主的守护者（下）
毕洪海
【关键词】立宪民主
【全文】
（二）政治的司法化：超级司法能动主义
政治的法律化已经成为以色列共公共生活的一个普遍现象。托克维尔用来形容美国民主制度的话，现在用来形容以色列或许更加合适。政治争论、具有公共意义的问题或者是当代的道德困境，或早或晚，在以色列都会成为诉讼的主题。[1]有人说，以色列的最高法院是世界上最能动的法院。[2]事实上，以色列最高法院的能动主义自建国以后就一直存在，而巴拉克本人领导下的最高法院则将这种能动的倾向推向了一个高峰。[3]
当然，关于能动主义的界定一直存在争议，很多法官甚至避之唯恐不及。这里将司法能动主义归结为技术和实体两个层面。首先，技术层面关系到的是司法机关在多大程度上愿意通过放宽诉讼资格（Standing）或可诉性（Justiciability）等方面的要求，积极介入政治生活领域以及在什么时候介入。其次，实体层面关系到的是司法机关在多大程度上愿意否定借助多数主义程序通过的政策，在多大程度上愿意做出实体性的政策选择；在多大程度上愿意改变其自身的判例。[4]这里仅就其中基本内容进行简单说明。
1、诉讼资格和可诉性问题。在以色列建国的早期，最高法院一直保持比较低调的公众形象，很少直接介入到政治争议和当下的公共讨论，注重的是解决纠纷。但这一趋势自1980年代发生了改变，开始强调最高法院应当在塑造社会价值方面发挥积极的作用，发展法律并且保护人权。[5]而要介入纠纷，首要的就是破除诸如诉讼资格、可诉性等门槛问题。当前，以色列关于诉讼资格和可诉性的法律可以说是世界上所有民主国家中最宽泛的。
首先是诉讼资格。诉讼资格表明的是当事人是否可以作为适格的主体向法院提起诉讼。在1980年代之前，最高法院要求当事人必须表明与被诉的政府行为存在直接且实质性的利害关系，诸如侵犯宗教情感或意识形态等信念并不能满足这一要求。再者，即便申请人能够表明政府行为给其造成了实质性的伤害，如果该行为给其他很大一部分群体也造成了类似的伤害，那么也可能被认为没有诉讼资格。这种狭义上的诉讼资格概念使得以色列最高法院可以避免干预宗教和国家领域中敏感的政治问题。这一局面于1980年代末期发生了转变，以色列最高法院在1988年的“雷斯勒诉国防部长”案中全面推翻了此前关于诉讼资格的判决。巴拉克大法官所撰写的最高法院意见判定，只要起诉提出了具有重要宪法价值的问题，或者怀疑政府严重违反法治，那么任何人都有权向法院提起诉讼，而不管她/他对于诉讼的结果是否存在个人方面的利害关系。[6]这一判决还标志着最高法院对于自身社会作用的认识发生了重大转变。最高法院公开承认，其任务是要作为法治的守护者，而非只是裁决国家与个人之间冲突的机构而已。[7]
其次是可诉性问题。根据以色列基本法的规定，最高法院拥有关于公法案件的裁量权，可以决定是否就案件的实体内容进行审理。但传统上法院通常会以“政治问题”为由避免就某些问题做出判断。以色列法律中的可诉性概念是最高法院1951年从美国宪法中的“政治问题”学说引入的。[8]在1980年代之前，最高法院以各种理由认定涉及外交政策、军事行动或者其他敏感政治问题的事项是不可诉的。同样是在1988年“雷斯勒案”的判决中，巴拉克区分了规范意义上的可诉性和制度意义上的可诉性。就规范意义上的可诉性而言，他认为这个世界上不存在法律的真空，没有什么领域是不包括法律或没有法律标准的，因而都是可诉的。就制度意义上的可诉性而言，他认为无论权力分立还是民主本身都不会禁止法院审理案件，对政治部门的尊重不能取代对法律的尊重。就当前的状况而言，以色列最高法院不仅审查议会的立法，还会干预诸如议会的内部程序甚至实体问题、政党之间的协议、总统的赦免权、总理提名政府高官和军队指挥官的决定、总检察长的检控决定、犹太人定居点、约旦河西岸隔离墙的建设和走向、政府和军队反恐的措施和驱逐决定等等事项。以色列最高法院已经建立了自己的“司法帝国”。在“雷斯勒案”之后，最高法院就向所有公众诉讼开启了司法审查的大门，受理案件的数量也急剧增加。[9]
