至于司法审查权的来源问题,《司法机关基本法》第15条规定,最高法院可以审理任何基于正义的考虑有必要给予救济而又不属于其他法院管辖的案件。因此最高法院就其管辖范围具有相当大的裁量空间。米兹拉希案的判决认定,以色列基本法的宪法地位本身赋予了司法机关审查与基本法相抵触的法律的权力。世界上绝大多数民主国家的“法律传统”要求有一个外在于议会的机构进行司法审查,这个机构就是法院;同时根据经验评估的结果,法院也是最适合决定具体立法规定是否违反基本法的机构。当然,更进一步的问题在于,司法审查是否属于最高法院的排他性管辖范围,地方法院和治安法院的法官都不得就议会立法的合宪性做出判断,目前来说尚没有一致的看法。[24]
因而,以色列基本法的宪法地位、最高法院的违宪审查权是通过判例确认的。根据“米兹拉希案”的判决,以色列基本法的宪法地位不再取决于刚性条款的存在,也不论通过基本法的多数到底是多少,因此也进一步否定了议会至上的观念,标志着以色列成为了一个立宪民主国家。[25]所以该案是一场不折不扣的革命,是以色列真正的“马伯里诉麦迪逊案”。在过去的二十多年中,以色列最高法院援引基本法,共宣布议会的六部法律或法律的部分内容无效。[26]就立法机关的反应来看,在所有这些情形下,议会或者保持沉默,或者是积极接受了最高法院的裁定。
(三)未完成的革命
由于基本法的宪法地位和法院的违宪审查权是通过判例确立的,而没有基本法的明文规定,以色列最高法院一直面临着篡权的指责,[27]同时基本法的制定和修改程序仍然与普通立法无异,难以与其宪法地位匹配。而最高法院在巴拉克领导时所呈现出来的超强能动性,遭到了非常严厉地批评和政治团体的抵制。波斯纳批评说,就像拿破仑一样从教皇手中拿过帽子戴在了自己的头上,以色列最高法院自己创造了一部宪法,然后赋予了自己违宪审查权。[28]政治团体提出了诸多旨在限制和削弱最高法院司法审查权和受案范围的方案,[29]或者是推翻最高法院的判决。在以色列议会具有制宪会议身份的情况下,最高法院在行使违宪审查权时也会缩手缩脚。因而以1992年两部基本法和1995年最高法院“米兹拉希案”为代表的宪法革命尚未完成,还有必要通过一部正式的宪法,巩固宪法革命已经取得的成果。
制定一部正式的宪法,除了前述问题,还需要解决诸如以色列的国家性质、权利法案的范围、司法审查和议会否决权等当前宪法争论的焦点问题。[30]
以色列国家的性质在历史上一直分裂为犹太人的国家和自由民主国家之间的争论。1992年的两部基本法规定以色列是犹太民主国家。但是就以色列国家的双重性质能否兼容,犹太性和民主性的体现等一直是学术讨论的热点,而且因为触及到了以色列本身的生存问题,所以成为最根本的宪法分歧。[31]
其次,以色列社会因为存在犹太-阿拉伯之分和宗教-世俗之分,所以以色列权利法案的范围也是相当复杂的问题。前者涉及到权利法案中普世性的权利与以色列作为犹太国家的特殊性权利之间的关系,例如犹太人和阿拉伯人的平等权;后者涉及到宗教自由的问题。由于以色列的政治分裂,任何政党都无法单独获得议会的多数,而必须联合其他的政党,宗教团体藉此可以通过政治过程施压达到目的,而对于可能削弱他们地位的宗教自由权利法案持强烈的怀疑态度。此外,以色列还缺乏对社会权利的保护,最高法院对于社会权利的解释非常狭隘。[32]1992年两部基本法因为将消极自由的保护提升到了基本法的地位,相形之下削弱了对积极自由的保护。