（二）基本法“高级法”地位的确立

　　以色列的基本法是否具有宪法地位，是否高于普通立法，基本法本身并没有明确的规定。首先，虽然基本法在形式上具有一定的特殊性，但内容总体而言就是普通法律，大部分体现的都是现有的规范。1992年之前制定基本法主要就是一个“剪刀加浆糊”的工作。其次，与普通立法相比，基本法的通过和修改程序总得来说也没有特殊的要求，只需要出席会议者过半数通过即可。以1992年两部基本法为例，《人的尊严与自由基本法》只有32票赞成，21票反对（以色列议会共有120名议员）；而《职业自由基本法》则只有23票赞成，0票反对。制定程序与普通立法无异，修改程序也是如此。再次，就规范的层面而言，无论是《司法机关基本法》还是前述两部人权法，都没有明文规定法院可以行使违宪审查权，更不用说宣布议会的立法无效。

　　虽然基本法与普通立法在实体和形式上都没有太大的区别，但有一类条款例外：基本法中有少部分条款是刚性的（entrenched），或者说得到了加固。这些刚性条款分为程序和实体两种类型：就程序性的刚性条款而言，相关规定不可通过简单多数加以修改或撤销，而必须得到议会全体议员的过半数同意，即至少120位议员中有61位同意。例如《议会基本法》第四条规定：“议会应当根据选举法，通过全国范围内直接、平等、秘密与比例代表制的普选产生；除非全体议员多数通过，否则本条不得修改。”还有诸如《职业自由基本法》第七条和《政府基本法》都规定只有全体议员的多数决定才能加以修改。就实体性的刚性条款而言，1992年的两部人权法都具有相似的规定：本基本法所规定的权利不得违背，除非根据法律或法律授权颁布的条例，前述法律需要符合以色列的价值、出于适当的目的而且不得超过必要的限度。该模式仿照的是加拿大1982年《权利与自由宪章》，通称为基本法的“限制条款”。根据这一内容，限制基本法所保障的人权需要满足四个条件：（1）由法律或者法律所授权的条例规定；（2）符合以色列作为犹太民主国家的价值；（3）追求的是适当的目标；（4）没有给人权带来过分的限制，即要符合比例原则。

　　基本法的“高级法”地位与违宪审查权是以色列最高法院创造出来的，具有司法机关“自我授权”的意味。就此而言，存在两个具有里程碑意义的判例，即1969年“伯格曼诉财政部长案”和1995年“米兹拉希银行诉米格达尔合作村”案。这两起案件体现了1992年之前和之后最高法院解释基本法地位的不同进路，涉及到的分别是《议会基本法》第4条和《职业自由基本法》第4条的刚性条款。

　　1969年最高法院的“伯格曼案”判决认定，议会通过的法律不符合《议会基本法》第4条所规定的选举平等原则，不符合修改这一原则所要到达的程序标准，因而是无效的。最高法院给议会指出了两条路：第一条是按照基本法重新颁布相关的法律，在立法三读的各个阶段都要得到全体议员半数的通过；第二条是修改法律以消除不平等的规定。“伯格曼案”意味着以色列开始偏离威斯敏斯特模式（议会主权），[16]司法机关开始直接监督立法机关的行为，标志着以色列进入了一个新的宪法时代。[17]然而在此案中，两个关键的问题都没有明确：第一是基本法是否具有宪法性的约束力，违反基本法的普通立法是否无效。尽管议会声称加固基本法的某些条款，但并没有明确如果议会的行为与这些条款不一致具有什么样的后果。第二个问题是最高法院是否有权审查议会的立法。无论最高法院还是作为政府法律代表的总检察长都没有就此问题进行详细地讨论。[18]尽管在此后最高法院曾以类似理由推翻了议会的若干立法，[19]但仍然没有解决司法机关违宪审查权来源的问题。[20]

　　这两个问题的解决有待于最高法院1995年的“米兹拉希案”[21]判决。在该案中，以米兹拉希银行为代表的若干债权人认为，以色列政府取消拖欠他们款项的规定侵犯《人的尊严与自由基本法》所保护的财产权。就实体的结果而言，最高法院一致认为，政府的规定符合基本法第8条“限制条款”的要求。但该案的关键之处在于确立了基本法的高级地位以及最高法院的违宪审查权。巴拉克大法官撰写的多数意见认为，在以色列，议会具有双重身份，也就是两顶帽子，[22]议会一方面以普通立法机关的身份颁布法律，另一方面以制宪会议的身份通过基本法。因而基本法享有超越普通立法的宪法地位，而且只能通过基本法加以修改。具体来说，1950年的第一届议会既是制宪会议，也是立法机关；而第一届议会的全部权力被转移给了第二届以及以后各届的议会。这种解释能够最好地体现以色列的国家意识和立法历史，自通过第一部基本法以来，议会一直在制定和修订基本法，这些基本法被普遍认为是宪法的基本组成部分。所以议会的制宪权是以色列社会制度和法律历史的最佳解释。[23]