立宪民主的守护者（上）
毕洪海
【关键词】立宪民主
【全文】
这部《民主国家的法官》，作者是以色列前最高法院院长阿哈龙。巴拉克。关于法官或最高法院在民主国家中的角色，巴拉克的思考是逐渐发展和成熟的，他曾经以类似主题发表过多篇论文和演讲，[1]本书即是他2002年在《哈佛法律评论》上所刊之文的扩展，[2]系巴拉克司法经验和理论的系统总结。虽然他没有在此书中提出更进一步的主张，但仍然是他最重要的著作。他的观点简明但不简单：民主国家的法官除了解决纠纷，还肩负着弥合法律与社会的差距、保卫宪法和民主的职责。在此基础上，他就实现这些司法职责的手段、司法与立法和行政部门的关系提出了自己的主张。就前者而言，恐怕少有人能够抽象地加以反驳；然而在具体的制度和方法上，他的观点引发了非常大的争论，包括司法裁量、目的解释、诉讼资格、政治问题原则、比较法在司法判决中的适用；等等。
巴拉克是以色列宪法革命的积极推动者，被称作以色列的“约翰。马歇尔”（John Marshall），以色列最高法院因为他的法律意见而取得了违宪审查权。他的司法哲学通过最高法院的判决，影响到了国家和社会生活的各个方面。巴拉克任内的最高法院是以色列自由主义司法哲学的巅峰，堪与美国的沃伦法院时期相提并论，被英国的沃尔夫勋爵誉为世界上最好的最高法院之一。[3]理查德。波斯纳调侃说，如果有诺贝尔法学奖，他一定是名列前茅的候选人。[4]与此同时，巴拉克领导下的最高法院的超级能动主义（Judicial Hyper-activism）遭到了来自右翼政治力量、宗教团体和保守主义法官的激烈批评，陷入了政治风暴的中心。以色列最高法院被称作世界上最反民主的法院，是最危险的部门；巴拉克本人则被称作世界上最能动的法官之一。[5]
正因如此，《民主国家的法官》至少可以有三种不同的解读：第一是宣言书，巴拉克系统地阐述了自己的司法哲学，告诉读者他一直以来关于法官作用的思考；第二是教科书，巴拉克阐释了基于以色列经验的自由主义司法哲学，并且告诉读者他认为该怎么去做；第三是自辩书，法官在进行审判的时候也是在接受审判，该书也是巴拉克在面临批评、质疑时扪心自问自己是否一个好法官所交出的答辩状。就此，我们必须进入到这本书背后的故事，才能更好地理解这里的说教、阐释和申辩。[6]
一 以色列的宪法革命
当人们还在争论以色列有没有宪法的时候，以色列最高法院已经推动建立了违宪审查制度，取得了宣布议会立法无效的权力。所以问题的关键不是以色列有没有宪法，而是有什么样的宪法。就现代国家和政权建设而言，国际社会的共识是，一个真正的立宪民主国家必须存在保护最低限度基本人权的宪法或人权法案，同时具备有效的违宪审查机制。倘若只有关于国家机构的规定，这样的宪法就是部分而非完整的宪法，这样的国家机构就是“没有灵魂的机构”。[7]自1948年建国直到1992年，以色列一直都没有正式的权利法案。1992年3月，以色列议会（Knesset）通过了两部基本法：《人的尊严与自由基本法》（Basic Law: Human Dignity and Liberty）和《职业自由基本法》（Basic Law: Freedom of Occupation）。这两部基本法一经颁布，巴拉克就撰文指出，这标志着以色列发生了一场“宪法革命”。[8]甚至有消息称，这两部法律的很多内容实际上是由巴拉克亲自捉刀的。[9]不过在当时，大部分人都没有意识到两部这基本法的宪法意义，完全是一场“静悄悄的革命”。[10]后来的事实证明，以色列宪法革命的真正推动者并非议会，而是最高法院。[11]
