通过对上述类型滥用行为的分析,我们可以看到衡量一种“取得”行为是否构成反垄断法中所指的违法行为时,主要依据是看两点,一是取得的标的技术或产品是否具有竞争性,二是“取得”行为是否会降低或消灭对这一竞争技术的竞争。
3、对“不当许可行为”的规制。不当许可行为的类型比较多,对于这种滥用行为的规制法律规定的比较详细,如搭售、不允许被许可人经营竞争产品的专利许可、一揽子许可、固定价格、在许可合同中规定独占性回授或权利转让的条款、许可人在其专利过期或无效后仍要求对方向其支付提成费、被许可人要求对专利人其他许可进行控台及在合同中规定被许可人不得对专利的有效性提出反对等。在美国的反垄断法中以上这些行为都属于“自身违法”行为,即通过司法判例已经确定为违法的行为,通过对这种“自身违法”行为的确认,消除了有关合法概念中的不明确性,为贸易行为的实践提供指导,限制在知识产权的许可活动中出现上述类型的违法行为。
在许可行为中还有一类行为是属于“可能违法”的行为,如许可中的地域限制、再出售限制、以控制市场为目的的专利交易、非独占性回授规定、交叉许可、拒绝许可、对被许可人顾客的限制等。“可能违法”的情况又称为许可的“合理原则”,此时,法院要以案件的具体情况来判断许可人的行为是否属于违法。美国司法部将“合理原则”的判断依据归纳为两方面:一是知识产权许可中的有关规定(如限制性规定)必须是依附于许可协议中合法的主要目的;二是限制范围不得超过为达到这一主要目的所必需的合理范围。在满足这两方面情况下,则视为知识产权人的许可行为是合理的,否则属于违法。使用上述标准的前提是许可的主要目的是合法的,否则该标准不能适用。
4、对其他滥用知识产权行为的规制。为了达到垄断的目的,知识产权的权利人往往会采取各种方式,新的滥用行为总是层出不穷。以下两种是科技领域中常见的滥用行为。
人为地控制产品性版本公开的时间,以拖延竞争对手发展或销售竞争性产品。在美国诉微软案件中,控方指出微软公司对其将在两年后才进行研制开发的产品提前召开新产品研制发布会,谎称他已在从事研究开发工作,从而排挤竞争对手从事相同产品的研制,使他们转向其他产品的生产,拖延消费者,进而为自己在这一产品的市场垄断地位的确立打下基础。
随着网络技术的发展,为了促进竞争、节约社会成本、方便消费者,制定一个行业标准已经成为人们共同认可的行为模式。选择一个好的行业标准对增进整个领域的革新和效能是至关重要的,但有些公司为了获取垄断地位,滥用这种标准设定程序,就会造成不当竞争的后果。如戴尔公司在为当地的公共汽车设计计算机芯片的标准时,末在程序设定初期公布该程序的基础是依赖于他的专利,待标准设定完成以后这种标准设定活动中的不当竞争的潜在性就表面化了,这一标准无形中形成了对其专利的强制性使用,为其垄断地位的形成奠定了基础。因而戴尔公司使用的这一专利陷阶是违反反垄断法的。
对于上述行为,其反竞争性的特性并不是绝对的,在对竞争的促进和阻碍方面也许会产生同等的影响,那么对这些行为的规制就需要权衡利弊合理调整了。
(二)反垄断法规制知识产权垄断行为的实质
首先,知识产权具有和其它财产权相同的性质。知识产权是一种特殊的权利,具有其他权利所不具有的个性,如无形性、专有性、时间性、地域性和可复制性;但同时它也是一种财产权,具有一切财产权所共有的共性,如它与其它的财产一样是一种物质财富,能够满足人们生产和生活需要,能为人们所支配。涉及知识产权的行为与涉及其他财产的行为一样,可能会产生反竞争性的后果或影响,因此,执行反垄断法应适用统一的标准和法律原则;至于知识产权易受侵害的特点,以及知识产权法律保护的程度和期限的特点,只需在实践中结合具体案情和特定市场情况予以考虑;这种处理方式,与反垄断法实践对具体案件中各种有形财产之间的差别也予以考虑一样[16]。有的学者甚至提出,知识产权本身不需要赋予垄断权利,相反,仅仅要求一种权利以排除他人抄袭这一特殊的工艺、产品或设计。这一排除即是最基本的“与其他财产权没有任何区别的”权利[17]。因此,反垄断法的有关原则适用于有形财产权,同样也适用于无形财产权,包括知识产权。