【作者简介】
陈卫东，中国人民大学法学院教授。程雷，中国人民大学法学院副教授。
【注释】克劳斯·罗科信：《
刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第357页。
克劳斯·罗科信：《
刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第357页。
Funk, A.Polizei and Rechtsstaat, 转引自Fijnaut, C. and Marx G.T. (eds), Undercover: Police Surveillance in Comparative Perspective, the Hague:Kluwer 1995,p58.
Fijnaut, C. and Marx G.T. (eds), Undercover: Police Surveillance in Comparative Perspective, the Hague:Kluwer 1995,p57－58.
Hans-joerg Albrecht, Covert Criminal Investigations: Research on Implementation and Results of New Investigative Techniques.，“模范刑事诉讼法典”论证国际研讨会论文。
《欧洲人权公约》第六条有着类似的表述。在这两个公约中，公平审判权或者说公平审判原则是指国家必须以法律设立独立的无偏倚的法庭给予每个人听取和裁定刑事指控的机会，审判应当是公正的，在程序的进行中应当满足以下基本公正要求：遵循无罪推定原则；完整准确的告知指控；为被追诉人准备辩护提供必要的时间与条件；保障被追诉人自我辩护、聘请律师进行辩护以及必要时给予法律援助的权利；遵循诉讼及时原则；遵循对审原则，保障被追诉方针对反对自己的证人所享有的质询权；保障被追诉人享有免费译员的权利；保障被告人的反对强迫自我归罪的特权；保障被告人上诉的权利；保障被告人要求国家赔偿的权利；遵循禁止双重危险或者一事不再理原则。
Peter Alldridge and Bert Swart(1998), The Privilege Against Self-incrimination in Proactive Policing, in: Stewart Field and Caroline Pelser(eds): Invading the Private- State Accountability and New investigative Methods in Europe, Athenaeum Press 1998,p260.
Peter Alldridge and Bert Swart, The Privilege Against Self-incrimination in Proactive Policing, in: Stewart Field and Caroline Pelser(eds): Invading the Private- State Accountability and New investigative Methods in Europe, Athenaeum Press 1998,p260.
Ed Cape and Taru Spronken, Proactive Policing: limiting the Role of the Defense Lawyer, in: Stewart Field and Caroline Pelser(eds): Invading the Private- State Accountability and New investigative Methods in Europe, Athenaeum Press 1998,p301,p302.
Doorson v. Netherlands, ECHR 26 March 1996, 54/1994/501/583.在该案中，匿名证人在辩方律师的在场并提问的情形下，接受了预审法官的证言提取，法院随后裁决该证人在审判不出庭作证，由于满足了辩方的质询权，是允许的。
英国的Spencer教授就此种情形举例进行了分析：被告因非法持有毒品被起诉，警察作证称他们在被告家中拘捕了被告，并从被告的床下找到了毒品，实施行动前，警察明显是得到了情报。此时如果被告人提出毒品栽赃抗辩时认为有人曾经进入其家中在其床下放置了毒品，警方应当令情报提供者即线人出庭接受询问，参见John R. Spencer, Proactive Policing and the Principles of Immediacy and Orality, in: Stewart Field and Caroline Pelser(eds): Invading the Private- State Accountability and New investigative Methods in Europe, Athenaeum Press 1998,p363.
刑事程序中的隐私权保护可能会涉及到诸多问题，根据目前学者们的研究，与隐私权保护明显相关的内容至少包括被害人隐私的保护、住宅搜查、通信检查、监视居住、讯问犯罪嫌疑人等方面，这方面的已有研究可参见张新宝：《隐私权的法律保护》（第二版），群众出版社2004年版，第330－336页；陈光中主编：《<公民权利与政治权利国际公约>批准与实施问题研究》，第367－368页；王戬 汪振林：“隐私权：刑事程序基本权”，《法学家》2003年第4期。
张新宝：《隐私权的法律保护》（第二版），群众出版社2004年版，第28－29页。
张新宝：《隐私权的法律保护》（第二版），群众出版社2004年版，第12页。按照该学者的归纳，“私人生活安宁”包括个人活动特别是住宅内的活动、住宅不受侵犯、性生活不受窥探、公开等，“私人信息秘密”包括个人资料、信息、社会关系、通讯、数据等内容。
Galligan, D.J., The Right to Silence Reconsidered, CLP 69, cited from Stewart Field and Caroline Pelser(eds): Invading the Private- State Accountability and New investigative Methods in Europe, Athenaeum Press 1998,p255.
Warren Freedman, the Right of Privacy in the Computer Age, Quorum Books Greenwood Press, Inc., 1987, p73 转引自张新宝：《隐私权的法律保护》（第二版），群众出版社2004年版，第30页。
王利明：“美国隐私权制度的发展及其对我国立法的启示”，
http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=20227， 访问时间2005年5月16日。
根据一位美国学者对142各国家的
宪法考察结果，涉及私生活保护的国家有117个，占被考察国家总数的80.4％， 参见亨利·兴尔赛文、格尔·范德唐：《成文
宪法的比较研究》，陈云生译，久大文化股份有限公司、桂冠图书股份有限公司1990年8月联合出版，第146页，转引自陈光中主编：《<公民权利与政治权利国际公约>批准与实施问题研究》，第361页。
参见陈光中主编：《<公民权利与政治权利国际公约>批准与实施问题研究》，第357页。
参见《欧洲人权公约》第8条隐私权与家庭生活的保护条款中的表述。
目前各国已经在司法实践中运用的控制秘密侦查的方式大致包括：在适用对象上，限定于特定的犯罪种类，主要包括有组织犯罪、无被害人型犯罪、毒品犯罪等等，在某些国家也可能基于本国的独特的犯罪态势，对特殊类型的犯罪也可以适用，如英国针对足球流氓，也可以适用部分秘密侦查手段，但无论如何，可以适用秘密侦查的犯罪种类必须明确规定；在秘密侦查的法律依据方面，许多国家强调作为法律依据的规范文件必须“明确、具体、公开”，使普通民众对可能针对自己采用的这些措施有所预见；在程序控制方面，部分秘密侦查措施的采用需要具备一定的事实根据方可采用，如在美国使用监听，必须具备采用搜查的证明标准即有“合理根据”支持对侦查对象采用这一措施。当然尽管各国已经在合理控制秘密侦查方面采用了有关的措施与程序，但总体上来看，或许由于秘密侦查尚属新兴事物，加之诸多侦查手段的使用方式、潜在的危害外界知悉不多、重视不够，实现合理控制的目标尚需时日。
对于在我国隐私权是否有必要上升到
宪法的高度来规范，有着不同的认识，民法学者的一种观点认为：“美国把隐私权上升到
宪法上的权利，确实是强化了对隐私权的保护。这个对我们有一定的借鉴意义，但是我们国家没有
宪法法院，最高法院也没有解释
宪法的权力，这和美国的情况是完全不一样的。所以，我们没有必要再把隐私权解释为
宪法上的权利，因为我们没有
宪法救济的渠道。所以我们要加强对隐私的保护，主要还是通过民法的途径来救济，使它成为一种民事权利，受到侵害以后通过民法进行保护”，参见前引王利明：“美国隐私权制度的发展及其对我国立法的启示”。从刑事诉讼法学的角度来看，在
宪法中明确体现隐私权，作为公法领域重要组成部分的
刑事诉讼法才能够对包括秘密侦查在内的隐私权威胁作出回应，否则很难解释一系列秘密侦查到底侵犯了公民哪些权利，法律依据何在的疑问。
在Katz v. United States (1967)一案之前，美国宪法第四修正案“反对不合理的搜查与扣押”的条款中所指的“搜查与扣押”要求必须具备“有形侵入”这一要件，监听由于并没有“侵入”的外观，美国最高法院曾多次否决适用
宪法保护被监听人的权益，但在Katz一案中，美国最高法院引入“隐私的合理期待”（reasonable expectation of privacy）理论来重新界定搜查的本质，认为监听侵犯了公民合理期待的隐私权，从而构成搜查的一种，进而必须符合
宪法的相关要件包括令状原则以及非法证据排除规则。通过这种转化，监听纳入到刑事司法规范的框架内，关于该案例以及美国法官的推理参见刘品新主编：《美国电子证据规则》，第238－257页。
此处的强制措施采“广义说”，既包括我国刑事诉讼法中对人自由的强制，也包括对物的强制如搜查扣押等等。
Amelung, 1976; NJW 1979, 1687 ff, 转引自林钰雄：《
刑事诉讼法》，台湾自版，2004年9月4版，第268页。
从我国现有法律规定来看，立案程序的存在使得侦查程序的启动显得十分僵硬，从理论上讲立案前是不允许采用任何侦查手段的，这意味着侦查机关启动侦查程序、采用各种侦查手段只能是在被动地接受报案之后，“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”时方能开始。但司法实践并没有按照理论的推演与法律的规定运行，立案前采用侦查行为已经成为惯常之举，在检察院自侦案件中甚至出现了“初查”的术语来界定有关的侦查行为。
秘密侦查手段不记入卷宗的做法在我国同样存在，比如部分检察官认为“当前公安机关特情案件材料不全面，也不规范，对特情均以同案犯或重要证人形式出现，并以在逃、另案处理为由，不移送材料”，参见詹复亮 叶云仁：“当前特情侦查的问题及其法律规制”，载陈兴良主编：《刑事法判解》第3卷，第316页。这种做法实际上使得秘密侦查手段完全脱离了所有程序参与主体的监控、质疑，而只是公安机关一家独用，也就演变成为了名副其实的“秘密侦查”了。
