3．秘密侦查引发了强制措施本质的重塑
秘密侦查是对公民隐私权的侵犯与干涉这一认识引发了两大法系对强制措施本质的重塑。起初在监听等特殊侦查手段开始在刑事司法程序中运用时，人们一时并没有找到合适的法律规范工具来应对，在美国20年代起关于监听问题就产生了争议，但最终只是在联邦最高法院的法官找到“隐私权”这一规范工具时，监听这一新型秘密侦查手段才被纳入到刑事司法规范的轨道。[23]在监听纳入刑事司法控制的过程中，人们对与之相关的搜查的本质的认识也在发生转变，传统的观点认为搜查需要具备有形侵入的外观，监听的出现使得搜查的本质转变为了对公民合理期待的隐私权的干预。可见美国宪法法院在应对监听等新型侦查手段过程中，对刑事诉讼中的强制措施[24]的本质有了全新的认识。这种对强制措施本质的重塑可以看作是秘密侦查对传统刑事司法制度的一项重要影响。在大陆法系刑事诉讼法学研究中，秘密侦查、新型侦查方式在强制措施本质重塑方面产生的影响也不容低估。在德国学界，主流的观点认为传统上强制处分属于诉讼行为一种，但这种传统认识并不能涵盖许多现代形态的干预，监听就是其中一例，监听并无外在的强制特性，很难归入强制处分之中，但监听却是属于干预公民基本权利的行为，这一本质与其他强制处分是一致的。为了涵盖新型的强制处分形态，就有必要重新认识强制处分的本质，强制处分本质上是对“刑事诉讼上之基本权利干预”。[25]从德国主流理论的转型中，我们不难看出，其理由与美国法官在Katz一案中的推理思路如出一辙，均属于面对监听等秘密侦查手段的挑战，而从基本权利主要是隐私权的角度，推论出对强制措施的性质应当重新认识，其目的都是试图在现有法律框架下，规范或者合理解释监听等秘密侦查手段。
四、简短结论：理论与实践的回应方案断想
秘密侦查以及主动型侦查带来的一系列挑战需要从刑事诉讼法学理论研究与立法、司法实践两个方面给予回应，笔者冒昧地在此提出若干不成熟的回应方案：
从现有的理论研究方向来看，就规范秘密侦查而言，至少有以下三项理论问题有待深入研讨：首先“前置侦查”程序或者说“前嫌疑”阶段的出现在各国刑事程序发展的过程中带有一定的普遍性，中国也不例外。[26]但在“前置侦查”程序中相应的程序保障是一个真空地带，如前所述，在这一阶段公正审判权的适用大大受限。看来已经有必要对传统刑事程序的起点以及刑事程序法学研究的范围重新予以考虑，将公正审判权等程序保障机制相应地前移，研讨这一特殊程序中的各项问题，以应对新出现的“前置侦查”程序；其次秘密侦查对刑事诉讼中隐私权的威胁是巨大的，这种威胁提醒我们在规范秘密侦查时，应当围绕着隐私权侵犯与救济的特殊性构建相关的制度，隐私权的刑事程序保护问题也应专门进行研究；最后将强制措施作为一种诉讼行为或者一种公权力的传统认识也要进行一些反思，从“权利侵犯”的角度来认识强制措施的本质将为我们改造与完善强制措施、侦查手段提供一个良好的视角。
就立法与司法实践对秘密侦查的回应方案而言，笔者认为在规制秘密侦查行为时如下对策可以考虑：
1. 公开适用程序与依据
秘密侦查的使用在当今这个犯罪浪潮不断迭起的时代并非是什么新鲜事物了，更没有必要以“保密”为名，将有关的秘密侦查手段“秘而不宣”，有关的法律依据“深藏不露”。秘密侦查对公民权利的威胁使得公民有权利知悉秘密侦查手段的适用程序与法律依据，这是现代国民主权、法治理念的应有之意。未来无论是在刑事诉讼法中增补秘密侦查行为还是通过单行法方式予以规范，抑或通过制定行政法规、部门规章的方式明定各项秘密侦查手段，一个最基本的要求就是秘密侦查手段的法律依据本身是明确的，可预见的，相关适用程序是透明的。
