论秘密侦查及其对刑事司法制度的挑战（下）
陈卫东;程雷
【摘要】传统犯罪侦查模式在新型犯罪浪潮面前无能为力，特殊侦查手段或者说新型侦查方法应运而生、得以广泛运用。本文首先辨析了特殊侦查手段、秘密侦查、主动型侦查、技术侦查四个常用概念；将现有的特殊侦查手段或者说新型侦查方法归纳为四类，分别为监控类、卧底类、诱惑侦查类、传统侦查行为加密类，秘密侦查可以将其统括，同时作为秘密侦查种概念的主动型侦查涵盖了特殊侦查手段部分特征。秘密侦查的应用“创造”了“前置侦查”程序，公正审判权受到威胁，隐私权在刑事程序中受到前所未有的关注，引发了对强制措施本质的重塑。应对挑战的方案可以考虑公开适用依据与程序、承认取得证据的合法性、限定适用对象与范围、设置监管机制与侵权救济途径。
【关键词】秘密侦查；主动型侦查；前置侦查程序；公正审判权；隐私权
【全文】
三、秘密侦查、主动型侦查对刑事司法制度的挑战
（一）在传统的审前程序与审判程序之外，出现了新兴的第三程序——“前置侦查”程序
按照传统的诉讼程序理论，整个刑事诉讼程序可以简单地分为审前程序与审判程序，其中审前程序开始于侦查人员发现犯罪嫌疑时，为了保障不滥用追诉程序，各国对于审前程序开始均设有一定限制条件。在德国，具备了“简单的初期的怀疑”即可启动侦查程序，但纯粹的猜测不足以启动侦查程序，特别是只是在猜测一行为可能违法时（对应否真的进行侦查程序的怀疑），尚不足以成立犯罪嫌疑。[1]在英美法系国家，正式的审前程序开始于逮捕，逮捕犯罪嫌疑人时要求具备“合理根据”相信犯罪嫌疑人实施了犯罪，逮捕之后针对被追诉者的犯罪侦查行为方才全面展开。
新型侦查手段的运用，特别是主动型侦查的实施，使得这种程序二分的传统逐渐发生改变。主动型侦查往往在没有明确的犯罪嫌疑之前，甚至在没有犯罪发生的情况下，仅仅凭借针对某人可能犯罪的怀疑或者未经证实的猜测，秘密侦查行为就已经启动。当整个案件进入到侦查程序时，针对被调查人的侦查活动已经进行了很长时间，针对侦查对象的逮捕往往是对有罪嫌疑的确定，而不再是整个侦查行为的开始。在大陆法系传统的德国，警察法及警察实务均渐渐试着用“前置侦查”来解决界定初期的怀疑的功能。[2]这里所谓的“前置侦查”，主要就是主动型侦查的采用。德国法学界认为这种新型程序的出现是对传统程序理论和警察权控制理论的一种颠覆，根据十九世纪德国警察权范围争论所达成的最终结果，人们认为警察只有在具体的犯罪嫌疑出现或者犯罪即将发生从而具有即刻的危险时，警察才能开始干预公民权利，正是从这个意义上讲，警察的行动方式被认为是一种回应型警务模式。[3]但自20世纪60年代开始，这种模式逐步开始发生变化，警察不再仅仅被视为“执行工具”，而应当成为智能化、主动型的犯罪抗制机构，随后在接下来的70年代的改革中，警察的调查方法产生了很大变化，联邦警察与州警察联网数据，推行侦查专业化改革，一些被法律界称之为“预防性犯罪抗制手段”的侦查方法开始在实践中推广，包括计算机数据库检索、拉网缉捕、电子监控等等，这些手段均具有不为侦查对象所知的秘密性。[4] “随着这些新型侦查手段的采用，德国刑事程序由两个阶段逐步发展成了三个阶段。卧底警探、卧底者、数据核查程序以及各种电子监控手段主要集中在“前嫌疑”领域（Pre-suspicion area），旨在主动发现采用常规侦查手段难以发现的犯罪信息。传统的犯罪控制模式是等待被害人或者证人报告犯罪的发生，而这种新方法是通过主动型方法产生怀疑的信息。这种产生、确认相关嫌疑信息的过程是刑事程序中非常引入瞩目的一个阶段。除了审判程序、审前程序，我们能够在审前程序之前发现另外一个旨在产生发动侦查程序所要求的“嫌疑”的阶段。在这个“前嫌疑”阶段存在着不少法律问题与观念问题，比如长期以来，警察承担的预防犯罪与打击犯罪这两种截然不同的功能开始混淆。另一方面传统上被告人享有的包括反对强迫自证其罪特权在内的一系列程序保护开始面临着被侵蚀的风险。”[5]
