经济学一般理论认为,政府管制产生的理论依据是市场失灵。市场失灵主要表现在信息不对称、外部性、不完全竞争等方面。例如,就外部性而言,邮政服务如果不进行政府管制,那么对于边远山区的信件可能因为缺乏经济利润而没有市场主体愿意提供邮政服务,此时政府就有必要强制规定国有企业提供这一服务,这就是一种政府管制行为;同样,边远山区的邮递成本显然要高于经济发达城市,但政府对信件邮递实行价格管制,防止边远山区信件递送价格过高所可能造成的负面影响。《邮政法》规定,“国务院规定范围内的信件寄递业务,由邮政企业专营”,“邮政企业应当对信件、单件重量不超过五千克的印刷品、单件重量不超过十千克的包裹的寄递以及邮政汇兑提供邮政普遍服务。”,“邮政企业,是指中国邮政集团公司及其提供邮政服务的全资企业、控股企业”。[16] 在《邮政法》的规定之下,国有邮政企业对于信件性质业务的垄断专营和政府对于其他市场主体的排斥性管制就不属于行政垄断,而是一种合法的政府管制。同样,对于邮政普遍服务的政府定价就是一种由《邮政法》直接授权的价格管制行为。[17]
国家发改委2011年4月的调价决定依据的是成品油价格形成机制,即原油价格参照国际市场,当原油价格连续22个工作日平均价格变化超过4%时,相应调整成品油价格。这一形成机制来源于发改委2009年发布的《石油价格管理办法(试行)》,而该管理办法的制定依据是《国务院关于实施成品油价格和税费改革的通知》(国发〔2008〕37号)。《国务院关于实施成品油价格和税费改革的通知》的有关规定则来自《价格法》的授权。所以,国家发改委对于成品油价格的调整具有合法的授权和法律依据,应当被视为是一种依据《价格法》实施的价格管制,而非依据《反垄断法》第五章应当予以调查的行政垄断行为。
(二)价格管制与行政垄断的界限
行政垄断首先是滥用行政权力的行为,《反垄断法》并未对滥用作出定义,可以认为至少这是一种缺乏法律依据的行政行为。对于政府管制,由于该管制行为来源于法律和法规的授权,这就排除了行政机关对于管制行业的管制行为构成行政垄断的可能性。例如对于烟草专卖制度,由《烟草专卖法》授权政府垄断烟草市场,此种垄断并不构成反垄断法意义上的行政垄断;同理,对于《对外贸易法》授权[18]的进出口贸易中的国家贸易行为以及国务院价格主管部门依据《价格法》进行的政府定价行为,[19] 也属于合法的政府管制范围。
所以,与政府价格管制相比,行政垄断也是行政权力对市场经济的一种干预行为,但前者是政府依据法律和行政法规的规定对经济运行的合法干预,后者干预经济运行则缺乏法律和行政法规的依据,亦即前者是一种合法行为,后者则是一种违法行为。[20]
但是,并非所有非法的政府价格管制均属于限制价格竞争的行政垄断行为。如前所述,行政垄断具有双重法律性质,它不仅是一种行政违法行为,也是一种垄断行为,亦即造成了排除、限制市场竞争的后果。如果在某一自然垄断领域,政府的价格干预超过了法定权限,比如邮政管理部门对于信件等邮政普遍服务的定价违反了法定程序,这种行为是一种行政违法行为,但并非一种行政垄断行为。因为在信件递送领域,不存在市场竞争,这种价格干预不会造成排除、限制市场竞争的影响。但是,如果民航管理部门对于民航运输市场的价格干预违反法律规定,则可能构成行政垄断行为,因为民航市场存在着较为充分的市场竞争,不但存在国有企业(如国航、东航)、混合所有制企业(如海航),也存在民营企业(如春秋航空)。