第二,贯彻不适用调解原则。行政诉讼法第50条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。”行政诉讼法第67条第3款规定:“赔偿诉讼可以适用调解。”我国行政诉讼法因强调“公权不可处分”而在制定法上明确禁止对行政诉讼案件进行调解。而在民事诉讼领域,我国“调解原则”被西方誉为“东方经验”,贯穿于民事诉讼的全过程[43]。近年来越来越多的学者呼吁在我国应建立行政调解或有限调解制度。笔者认为,在行政公益诉讼中,一方面不存在赔偿诉讼等财产给付诉讼,另一方面为了避免行政机关为规避诉讼而向原告妥协,或者原告出于某种原因而放弃主张,进而在更大程度地损害国家利益和公共利益,在行政诉讼法中应贯彻不适用调解原则。
(三)司法审查的力度
司法审查的强度涉及司法权对行政权的干预程度,在行政诉讼法理论上,行政诉讼的审查有最低程度的监督、一般程度的监督和最大程度的监督。在最低程度的监督模式下,司法只对行政行为的权限、形式、权力滥用、法律根据进行审查。对于事实问题,只审查作为行政行为的事实根据是否实际存在,事实的性质问题完全由行政机关认定。在一般程度的监督模式下,行政诉讼中审查行政行为的权限、形式、权力滥用、法律依据和事实根据。但不能审查行政行为是否必要和妥当。最大程度的监督,除了审查行政行为的合法性外,还根据实际情况审查行政行为是否必要,是否超过正当范围,是否符合公共利益。[44]
在行政公益诉讼中,诉讼对象是行政机关侵犯公共利益的行政行为,为了最大限度的维护公共利益,应当适用高强度的审查模式,充分发挥司法的能动作用。具体而言:(1)案件资料的来源,法官应依职权主动调查取证;(2)对事实问题的认定,应采用实质性的审查标标准;(3)审查方式,应包括合法性审查与合理性审查,并增加预防性审查,例如行政机关批准的建设规划许可将对生态环境造成破坏时,允许公益诉讼原告提起预防性审查诉讼。 (4)判决形式,法院可以根据对事实的认定,综合运用各种判决形式,允许法官诉外裁判。
(四)诉讼费用
日本学者将诉讼成本称为“生产正义的成本”。无论审判能够怎样完美地实现正义,如果付出的代价过于昂贵,则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望[45]。诉讼成本如何分担配置,直接影响公民利用司法实现正义的机会。通常情况下,“败诉者负担”原则被证明是较为合理的诉讼成本配置方式之一。但是,行政公益诉讼作为客观诉讼,有别于自益形式的主观诉讼,当事人启动诉讼程序是为了国家及社会公共利益。“败诉者负担”原则可能为普通公民提起行政公益诉讼、实现法律正义设置障碍,从而将关心公益诉讼的原告阻挡于司法正义的殿堂之外。笔者认为,在行政公益诉讼中,诉讼费用可以通过以下三个途径来解决。
1.审判成本“公共负担”。行政公益诉讼的案件受理费用,应由国家财政负担,其它诉讼费用,如律师费用、鉴定费用等,仍应由败诉人承担。笔者认为,可以在《诉讼费用交纳办法》(2007年4月1日生效)第四十五条适用免交诉讼费用情形中,增加行政公益诉讼。
2.将公益诉讼纳入政府法律援助的范围。法律援助是指由政府设立的法律援助机构组织法律援助人员,为经济困难或特殊案件的人提供法律服务的一项法律保障制度。公益诉讼纳入政府法律援助的范围,有利于为热衷于保护公益的诉讼当事人提供平等的司法保障,有利于实现司法公正。此外,应鼓励民间公益法组织,或以个人身份,为行政公益诉讼案件提供代理和咨询服务。
3.公益诉讼费用转嫁。此外,还可以通过诉讼费用转嫁办法来减轻公益诉讼中原告的经济压力。成本转嫁就是在生产正义所需要的成本中把本来由当事者负担的一部分转嫁给其它方面,以此来影响人民利用审判、购买正义行动的策略和方法[46]。除了案件受理费用以外,律师费用、鉴定费用等其它诉讼费用可以通过以下两种方式解决。一是成立公益诉讼基金会。公益性组织可以设立专门的公益诉讼基金,对公益诉讼案件提供资金支持,让公益诉讼获得变革社会的力量。此外,由特定的国家机关设立专项基金支持公益诉讼。环境保护机关、消费者保护机关可以成立专项基金支持公益诉讼,基金来源除了政府投入以外,可以接纳社会捐助、被告人缴纳的罚金等。由政府机关出资设立专项基金支持公益,在我国部分地区已经有了积极的尝试,如昆明市环保局和昆明市中级人民法院等相关部门,目前正联手准备成立环保诉讼专项基金,以支持环境公益诉讼、恢复被破坏的生态环境、对环境诉讼中无财产可供执行的受害人提供救济[47]。二是诉讼费用保险制度(legal expense insurance)。保险公司在保险人发生诉讼时,根据保险公司所承担案件种类和诉讼费用承担条件,为保险人支付诉讼费用。诉讼费用保险制度目前在我国诉讼法学理界尚处于探索阶段,将来在制度设计中是否可以覆盖到行政公益诉讼尚有诸多理论上的困境,但不排除其可能性。
(五)激励机制
诉讼是一种有成本的法律活动,行政公益诉讼是一种非利己性诉讼,同时原告在诉讼中不可避免的会有人力、物力的投入,诉讼成本的投入及败诉承担的风险与其获得的个人收益相去甚远。如果缺乏相关的激励机制来保障,将会使行政公益诉讼离普通公民渐行渐远。因此,在尽量减少原告诉讼成本的同时,立法中可确立胜诉奖励制度,包括物质奖励和精神奖励。笔者认为,奖励制度不适宜在行政诉讼法中规定,而应根据具体的情况在单行法律中规定。例如,在环境保护法中确立行政公益诉讼的同时,同时规定相应的奖励制度,以鼓励公众参与环境保护。