合同的成立旨在解决合同是否存在的问题，诉讼中的合同是否成立，决定了当事人合意是否存在，它是诉讼合同产生预期效力的前提。诉讼合同成立的重要意义在于确定合同行为和合同关系是否存在，而合同行为与合同关系的存在是确定合同是否生效的前提条件，如果诉讼合同没有成立，则其效力就无从谈起，也就不可能达到合同行为的目的。
诉讼合同的生效，是指已经成立的诉讼合同发生完全的法律效力。由于诉讼合同的多样性和复杂性，不同种类的诉讼合同其生效的要件也不尽相同，如诉讼上的和解，必须经过法院登记，才能生效，但这属于特定种类的诉讼合同的特殊生效要件，而诉讼合同生效的一般要件包括：①诉讼合同的行为人具有相应的能力。首先，行为人应具有诉讼行为能力，即以自己的行为享有诉讼权利，承担诉讼义务的资格。不具有相应民事诉讼行为能力的人或未经授权的代理人作出的合同行为无效。其次，诉讼合同的主体必须是当事人。只有诉讼地位平等的主体之间才能订立有效的诉讼合同，而在诉讼中诉讼地位平等的主体只有当事人。这里值得探讨的是第三人。从诉讼理论上讲，第三人是广义上的当事人，其在诉讼中的地位因所属种类不同而不同。有独立请求权的第三人因其对讼争标的有独立的请求权而具有与当事人相同的权利，享有与当事人同等的地位，因此，一般来说具有诉讼上的缔约能力。但由于他只是参加之诉的当事人（这里指狭义的当事人），对一些只与本诉有关的程序问题，则无缔约能力，如主管或管辖问题。无独立请求权的第三人是否是诉讼当事人目前理论界尚有争议，否认者一般认为无独立请求权的第三人对讼争标的无独立的请求权，且立法上并未赋予他完整的上诉权，因而不能算当事人。但笔者认为，有无独立请求权的第三人参加的诉讼产际上也是两个诉的合并，他虽对本诉的争议标的没有独立的请求权，但他是参加之诉的当事人，参加之诉因与本诉有牵连关系而被合并审理。在这个参加之诉中，他与对方当事人是平等的，而该对方当事人就是本诉的原、被告中的一方或双方。[5]因此，他也有诉讼上的缔约能力，只是同有独立请求权的第三人一样，缔约的范围不包括本诉的程序问题。②不违反法律的规定，不损害他人及社会利益。首先，主体只能在法律明确规定的范围内订立诉讼合同，法律没有明确规定当事人可以协议的事项，当事人协议不能直接产生诉讼法上的效果。这是诉讼合同与民事合同不同之处。民事合同行为是私法行为，只要该行为不违反法律的强制性规定，不损害社会公共利益，尽管法律没有明确授权，也不能就此认定该合同无效；诉讼上的合同性质则要复杂得多，纯诉讼性的及混合性合同必须有明确的法律依据，否则合同不发生效力；纯私法性的诉讼合同效力来自于当事人的自觉遵守，对当事人没有强制性的约束力。（注：随着当事人主体地位的加强，主体对诉讼程序的控制能力加强，现代各国的立法已由原来严格限制诉讼合同的订立，到逐步放松这种限制。有学者甚至认为民事诉讼上的合意，只要不违反法律的强制性规定即应承认其效力。参见三月章，日本民事诉讼法[M].台北：五南图书出版有限公司。）其次，合同的目的必须正当，不能是规避法定或约定义务，如通过订立承认对方主张的合同来逃避履行其他债权人的债务。再次，诉讼合同不能损害第三人及社会公共利益，否则诉讼合同不发生法律效力，如诉讼合同欺诈（注：指当事人以虚构的事实或其他手段骗取法院的判决，以此谋取第三人或国家、社会公共利益。参见陈桂明．程序理念与程序规则[J].北京：中国法律出版社，1999.113-130.），即当事人串通以获得判决的形式谋取不正当利益，则该合同无效。
