此外,有的国家民事诉讼法中还规定了越级上诉的合意,美国民事诉讼法甚至有“合意判决”的规定,确认当事人可以“合意判决”的形式解决纠纷。[3]
我国民事诉讼法第25条规定的管辖协议,第85条、第88条、第89条、第90条规定的调解协议,第180条规定的执行和解协议,以及第200条、第202条规定的破产和解协议都是立法上明确规定的诉讼合同。
诉讼合同依其内容可分成三大类,即纯诉讼性的诉讼合同,纯私法性的诉讼合同及混合性的诉讼合同。纯诉讼性的诉讼合同是关于诉讼程序进行的,不涉及到私法上的权利义务的设定和分配。此类诉讼合同无须向法院申请即生效,且能产生诉讼法上的效果。管辖协议与证据合同即属此种诉讼合同。纯私法性的诉讼合同通常是在诉讼外形成的,内容以当事人间的私法行为为限。此类诉讼合同一般不能直接产生诉讼法上的效果,必须配合当事人的其他诉讼行为方可对诉讼程序产生影响。放弃型诉讼合同大多是纯私法性的合同,如当事人终止诉讼的合意,即属私法性的合意,一般需借助当事人的撤诉来达到终止诉讼的目的。混合型诉讼合同是兼具诉讼性和私法性的合同,如诉讼上的和解,当事人间的合意既包含了双方终止争议、解决纠纷的意思(私法上的),也包括了终结诉讼程序合意。
三、诉讼合同成立与生效
合同在本质上是一种合意,合同成立意味着合同各方意思表示一致,即合同当事人对合同的主要条款达成一致意见时合同成立。但由于诉讼中的合同性质复杂,种类繁多,法律对每种合同所要求的主要条款也不尽相同,因而不少种类的诉讼合同都有其成立的特殊要件。诉讼合同成立的一般要件包括:第一,诉讼合同的主体存在着双方或多方当事人。诉讼合同的成立必须有双方或更多的当事人,即合同存在两个以上利益不同的主体,每一方当事人的诉讼利益是独立的且是不同的。如未经授权的代理人签订的诉讼合同,可以看作只有一方当事人,因而合同不能成立。第二,当事人对合同主要条款达成合意。不同种类的诉讼合同,其成立所要求的主要条款也不相同。但从诉讼制度的发展脉络看,诉讼合同成立的条件与民事合同一样,是逐渐放宽的。这是因为随着司法民主化的发展,当事人在诉讼中的主体地位日益得到巩固,而当事人主体性的表现之一就是对诉讼程序的控制能力的加强。当事人依意思自治原则达成诉讼合意,从而达到影响诉讼进程的目的,正是这种控制能力增强的反映。如主管问题,依传统理论或实践,当事人选择仲裁解决纠纷,仲裁合同成立的主要条款不仅要包括选择仲裁的意思表示,至少还应包括对特定仲裁机构、仲裁地点的选择,甚至仲裁员都作为合同的主要条款,但现在许多国家只将选择仲裁的意思表示作为仲裁协议成立的主要条款,而其他条款都可由当事人通过补缺性条款补足。因而,这些条款的缺失并不当然地影响仲裁协议的成立。当然,诉讼上的合同并不等同于民事合同,诉讼上的合同的成立及主要条款的认定必须严格依照法律的规定,而不能象民事合同一样,可由法官“通过解释的方法努力促成合同成立”[4]。一般来说,属于纯私法性的诉讼合同,其成立必须具备实体法上的成立要件,属于纯诉讼性的诉讼合同,应满足诉讼法上的基本要求,而属于混合性的诉讼合同,则应同时满足诉讼法和实体法上的成立要件。如诉讼上的和解,由于该行为兼具私法性和诉讼性,和解协议的成立首先应当满足实体法上契约成立的条件,即当事人应对引起争议的实体问题处理形成合意,同时,还应满足诉讼法上的要求,即双方关于和解解决争议的合意。第三,当事人订立诉讼合同应当具有影响诉讼发展或产生某种法律效果的目的。诉讼行为以达到某种诉讼法或实体法上的效果为目的,没有这种目的的行为不是诉讼行为。诉讼上的合同行为也须以这种目的存在为合同成立的要件。(注:英美法理论一般将成立法律关系的意图作为合同成立的一个要件,但传统的大陆法理论一般不以目的的存在为合同成立的要件,诉讼上的合同更因强调行为的目的性。)