适应性：变动社会中的法律命题
Adaptability:A Legal Concept in Transitional Society
周少华
【摘要】在人类的法律制度中，确定性始终是值得追求的价值；但是，由于社会生活的复杂性和可变性，法律实践者必然会不断提出变革法律和变通适用法律的要求，于是，灵活性又被纳入法律制度之内，成为维护法律自身价值的又一种力量。无论哪一种法律制度当中，始终都存在的努力协调法律的确定性与灵活性之间关系的制度机制，可以用“法律的适应性”概念加以描述。正是法律的适应性机制，使得法律能够不断满足纷繁复杂、变动不居的社会生活需要，并成为法律生命力的源泉。
【关键词】法律的适应性；法律的确定性；法律的灵活性；法治
【全文】
法律，就像一个旅行者，必须准备翌日的旅程。
—[美]本杰明·N·卡多佐
无论是立法者还是司法者，都必须面对法律的一般性规定与社会生活的特殊性、差异性和丰富性之间的关系问题。由于法律是静止的，而社会生活却是变动不居的，相对于社会生活的复杂性，法律总是显得简单。因此，如何以有限的法律规范处理无限的社会生活问题，不仅是所有法律制度的核心问题，也是整个法学理论的核心问题，本文将此问题概括为“法律之适应性”问题。
一、人类法律发展的基本逻辑
法律之治是一种规则之治。“如果一种法律没有规则或者其规则未得到有序的遵循，那么这种法律就不能成为我们所了解的那种法律制度。它是一种随意决断的非正式的‘制度’”。{1}（P61）可见，法律作为制度的两个最基本的特征就是：（1）有规则，（2）规则被遵循。从这一最基本的共识当中，我们能够合理地推导出法律的确定性要求。因为，如果没有确定性，规则就不成其为规则，法律所追求的基本目标也将无法达成。可以说，没有规则的确定性，也就没有法律生活的确定性。正因为如此，任何法律制度都会追求确定性，确定性是人类法律的一个基本特征。但是，要用相对不变的法律规则处理纷繁复杂、日新月异的社会问题，又常常显得力不可支。当普遍的规则适用于个案时，人们总是会感到法律不那么完美，或者缺少与案件事实相对应的规则，这就必然促使实践者不断提出发展法律和变通适用法律的要求。任何法律制度，都必须对这种要求做出回应，而回应的结果就是将灵活性的因素不断注入法律制度的机体之内。
于是，一方面，人们对法律的确定性抱有极大的期待，希望以此获得共同生活秩序的安宁；而另一方面，在法律的制度实践中，人们也始终追求着法律的灵活性，以实现公平正义。这不仅是法律自身发展的历史图像，而且也是人类的法律思想成长的历史图像。对此，庞德在他的《法律史解释》一书中作了极其睿智的概括：“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有法律思想都力图使有关对稳定性的需要和对变化的需要方面这种相互冲突的要求协调起来。一般安全中的社会利益促使人们为人类行为的绝对秩序寻求某种确定的基础，从而使某种坚实而稳定的社会秩序得以保障。但是，社会生活环境的不断变化，则要求法律根据其他社会利益的压力和危及安全的新形势不断作出新的调整。这样，法律秩序必须稳定而同时又必须灵活。人们必须根据法律所应调整的实际生活的变化，不断对法律进行检查和修改。如果我们探寻原理，那么我们既要探索稳定性原理，又必须探索变化原理。”{2}（P1）
针对庞德的这一看法，卡多佐也发出了心心相印的感叹：“‘法律必须稳定，但又不能静止不变。’我们总是面临这一巨大的悖论。无论是静止不变，还是变动不居，如果不加以调剂或不加以制约，都同样具有破坏力。法律如同人类，要活下去，必须寻觅某些妥协的途径。这两个将法律引向不同方向的趋势应当拧在一起，使其步调一致。这两种趋势的融合，必须依靠某种智慧。”{3}（P4）
好在，“但凡有法律的民族必定有能力理解法律的功能，以及怎样才能使这一理性最好地服务于其特定目的”。{4}（P1）所以，从人类法律追寻正义的历史中，我们不难感受到伴随法律一同成长的那种妥协的智慧。
由于法律所处理的社会关系的复杂性，任何法律都不可能只具有某种单一的社会功能，它必须将许多不同的功能加以统合，才能对复杂的社会问题进行有效的规范治理。但是，在解决某一个具体问题时，通常可能并不需要法律所有的功能同时发挥作用。于是，各个法律制度为了能够进行功能的选择，都需要促进某些即便不相互冲突也彼此处于紧张状态的目的：确定性（可预见性）与灵活性，稳定性与发展。在普通法系制度传统中，可预见性与稳定性是由判例法所发展的法律规则和遵循先例原则所提供，而灵活性与发展则是由衡平法原则和限制与区分先例的技术而获得。在大陆法系法律传统中，可预见性与稳定性由诸法典的“成文法”予以保证，而灵活性与发展则是由缓慢僵硬规范的一般条款从内部保证，并由解释从外部保证。{5}（P87）也就是说，在解决法律的确定性与灵活性之间的关系上，普通法系主要依赖于司法技术，而大陆法系传统上主要依赖于立法技术。不过，随着时代的进步和法律观念的变迁，今天两大法系的差异已经逐渐缩小。比如20世纪的美国就遭遇了一个“制定法卡喉”的时代，其法律发生了一个根本性的变化，即“已经从一个由法院所宣示的普通法主导的法律制度，进入到一个由立法者所制定的制定法成为首要法律渊源的法律制度中”。{6}（P1）这种变化是为了解决旧的法律过时的问题，当然也包含着减少法官自由裁量权、获取法律确定性的重要考虑。而在大陆法系的法律实践中，对法律确定性与灵活性关系问题的处理也已经呈现出对立法技术与司法技术并重的局面，除了法典技术本身包含着相当多的灵活性因素外，自由裁量规则、法律解释技术、法律漏洞填补技术、法律推理和论证技术等，都在这方面发挥着重要的作用。所以，尽管当今世界两大法系的法律制度存在很大差异，但是它们却拥有一种共同的技术特征：制度建构的核心问题就是如何在法律的确定性与灵活性之间寻求某种平衡的尺度。这充分说明，法律的确定性具有重要的意义，法律的灵活性同样具有重要的意义，而两者之间的关系是法律实践与发展中的永恒难题。解决这个难题的方法和途径可能有很多，而卡多佐为我们指出了一条基本的原则：“我们必须保持两种警醒。一方面，我们尊崇法律的确定性，但必须区分合理的确定性与伪劣的确定性，区分哪些是真金，哪些是锡箔；另一方面，即便实现了法律的确定性，我们仍须牢记：法律的确定性并非追求的唯一价值；实现它可能会付出过高的代价；法律永远静止不动与永远不断变动一样危险；妥协是法律成长的原则中很重要的一条。”{3}（P12）
