一旦司法解释铺平了道路,上海方面就又可以通过修改政府规章来复活“A型钓鱼执法”。但为避免重蹈覆辙,必须对取证过程严加限制。关键点在于,录音、录像必须完整显示执法者与被查车主确实发生了议价或交易行为,一旦发现“引诱交易”的嫌疑,证据就不得被采用。倘若执法机关严格执行这一证据标准,“错钓率”完全可以被降低到安全警戒线以下。
针对目前的舆论氛围,上海方面应在适当时机开展一些宣传工作。首先应组织审慎的、负责任的法学专家就“陷阱取证”展开学术研讨,有深度的学术讨论可以促使人们反思过去的认识,并在智识上压倒情绪化的网络舆论和媒体评论。其次要透过媒体宣传黑车泛滥的状况和可能造成的后果,组织专家或委托机构对黑车泛滥的状况进行调研,用事实和数据说话才有说服力,严峻的社会现实是最好的教科书。最后,在适当时机公布“有奖举报”制度实施之前的“错钓率”,引导人们重新权衡“钓鱼执法”(“A型”)的利弊。如果这些宣传工作在事发之时就能有效开展,上海方面也许不会因彻底丧失话语权而处处被动了。
(二)重新界定“非法客运”
2010年4月15日上海市政府第32号令公布了《上海市人民政府关于加强查处机动车非法客运的通告》,不仅明令禁止“钓鱼执法”,而且废止了通过降低证明标准来认定黑车的执法模式。“60号令”中“非法客运”的概念在“32号令”中已被悄然变更为“非法客运经营活动”。由于担心错把偶发性交易认定为“非法经营”,“32号令”规定,如果执法机关发现司机与乘客发生交易,只认定为“收费搭载乘客行为”;当“收费搭载乘客行为”超过三次,或当确有外围证据证明被查车主从事“非法客运经营活动”时,方可作为黑车处罚。[40]“32号令”公布之后,合法车主被冤枉的概率固然可以降低到接近零值,但黑车车主被放纵的概率却要接近百分之百了。按照这种界定,即使复活“钓鱼执法”和“有奖举报”,执法机关也无力查处黑车了。幸好“32号令”只适用于“2010年上海世博会筹备和举办期间”,“世博会”之后,“32号令”的符咒可被自然解除。
依我看,明智的选择还是恢复降低证明标准的方式。但考虑到舆论敏感期尚未结束,不妨采取一个折中的方案:若执法人员发现车主与乘客发生交易,即可查扣车辆;若该车主此前(包括“钓鱼执法”事发之前)有被查处的记录,即可认定为“非法从事客运经营活动”;若该车主此前无被查处的记录,姑且认定为“收费搭载乘客行为”;若执法人员再次发现车主“收费搭载乘客”,即可认定为“非法从事客运经营活动”。制度如此设计,可在保证执法失误率不会明显上升的情况下大大降低执法成本。
(三)规范“私人执法”
2009年11月中旬,上海市委书记俞正声在接受媒体专访而首度回应“钓鱼执法”事件时,曾指出事件的根源在于“有奖举报制度不加限制地使用”;市长韩正则认为交通执法领域的“有奖举报”应被禁止,否则就会出现不受监督的职业性举报。[41]然而,“有奖举报”其实没那么可怕,它是一种典型的“私人执法”(private enforcement),只要严格规范,完全可以成为一种合理的执法方式。在许多人的观念中,执法权在任何情况下都应由执法机关来行使。我不清楚这个清规戒律来自何方神圣,但我知道,“私人执法”作为一个学术论题已被讨论了三十多年。[42]法律实施借助于私人的力量早已不是什么新鲜事,最近几十年,西方国家在公共政策、环境法、反托拉斯法、水净化法、城市规划、汽车质量监督等诸多领域广泛引入“私人执法”,以图提高执法效率、降低执法成本。
“私人执法”在交通行政执法中的作用更是不可替代。如前文所述,上海市大约有10万辆黑车,且数量还在增长,而全市交通行政执法人员仅800人左右。倘让一百多辆黑车共同面对一个执法人员,其分摊的执法压力微乎其微。不仅如此,各区、县交通行政执法人员大约只有100人左右,他们只负责其辖区内的执法工作,日久天长,执法人员就很容易被黑车车主辨认出来,这将严重减损执法力度。
尽管“钩头”和“钩子”在“钓鱼执法”事件中扮演了不折不扣的反面角色,但是不能否认,对于“整治非法营运”、“维护交通营运市场的正常秩序”,由“钩子”和“钩头”组成的职业举报群体功不可没。“有奖举报”的确会带来许多弊端:引诱合法车主导致“错钓”和诬陷,给执法人员回扣则滋生执法腐败。然而,面对一个制度的弊端,最恰当的态度是寻求去弊的方法,而不是断然抛弃这个制度。通过合理规范,“有奖举报”制度是可以改头换面的。
“钩子”引诱合法车主是因为得到执法机关的默许。而阻止“钩子”引诱合法车主其实并不困难,只需改变激励就可以了。执法机关可以要求“钩子”必须对议价和付款过程制作录音、录像证据,进而仔细审查每一份证据;如果发现引诱的情节,执法机关不仅可以拒绝支付报酬,而且可以对“钩子”采取罚款乃至开除的方式。这样,“钩子”就不敢再向合法车主下手,“错钓率”因此会下降到极低的水平。上海市有关部门还可以引导“私人执法”的集约化经营,通过审批几家私人执法公司以取代凌乱的执法团伙,就不仅可以进一步规范执法活动,还能从根源上防范回扣现象—如果私人执法公司能够根据与执法机关核对的查证次数直接从政府财政获取执法报酬,并且不再担心其经营资格和业务来源,就基本消除了向执法人员支付回扣的激励。执法机关的主要职责,除了协助私人执法公司查扣车辆之外,就是受理投诉。投诉的数量和结果应当成为考核私人执法公司的一个重要指标。当然,我们不可能一劳永逸地设计一个绝对完美的“私人执法”制度,新问题还会在实施过程中逐步暴露,但制度本身也会在实施过程中逐步完善。