然而,必须看到,在执法机关的公信力已遭到严重侵蚀的情况下,为“钓鱼执法”做辩解的任何努力都会承担巨大的风险。执法机关的话语权与其公信力密切关联。在“钓鱼执法”事件中,“罚款经济链”是执法公信力的最大杀手。尽管上海交通管理部门的负责人已向媒体交代:所有罚款全部上缴国库,[31]但这难以阻止人们想入非非,因为谁也无法保证这些上缴的罚款不会以某种方式、某种名义、某种比例再次返还给执法机关。“罚款经济链”被媒体曝光之后,执法人员为“钓鱼执法”所做的任何辩解都可能被公众怀疑为保护部门利益的借口。如果说,把罚款的一部分用来支付“钩子”的报酬还可以谅解的话,那么执法人员从“钩头”那里收受回扣就难免贪污的嫌疑了。[32]
三、“后钓鱼时代”的执法困境及法律对策
上海方面十分清楚取缔“钓鱼执法”的后果。高层会议屡次强调,在“坚决禁止交通行政执法过程中的不正当调查取证行为”的同时,还要“坚决依法整治非法营运”。[33]然而,这两个“坚决”明显不相容,取缔“钓鱼执法”容易,但同时还要“整治非法营运”就难乎其难了。据知情人士透露,“钓鱼执法”遭禁之后,上海市查处的黑车屈指可数。政府“32号令”的公布几近于让执法机关自废武功,但对于黑车车主却无疑是个天大的喜讯,行政处罚至少在“世博”期间已经名存实亡。一位黑车司机告诉我,他的几位已经不开黑车的朋友又准备重操旧业了。没有人知道黑车数量究竟增长了多少,但看得见的现象是其活动范围正由城郊向市区渗透。眼下的上海已成为黑车的天堂。
黑车的无度泛滥必然会压缩合法出租车市场,出租车公司、管理部门与出租车司机三者之间的固有矛盾会因此加剧。上海市对出租车市场的准入限制向以苛刻著称。为了鼓励所谓的“集约化经营”,自1995年6月《上海市出租汽车管理条例》出台之后,个体工商户就不再可能获得出租车运营资格(目前,90%以上的出租车司机受雇于某个出租车公司)。出租车公司则凭借其从制度性壁垒中获取的垄断地位“挟天子以令诸侯”,向上俘获管理部门,向下压榨出租车司机,在与双方讨价还价中占尽优势。其结果就是,出租车运价的不断调高并未让司机获得实惠,行业暴利差不多都被出租车公司拿走了。[34]“世博会”之后,出租车客源会大量减少,但新近增加的黑车却不会立刻退出市场。出租车空驶率的提高并不会立即降低出租车公司的利润及政府的税收,却会直接减少出租车司机的收入。目前上海市出租车司机的收入已被出租车公司压到了最底线,倘有任何因素减少他们的客源,都会在出租车司机那里引发强烈不满。政府打击黑车不力是诱发出租车司机罢工的许多因素之一,这个来自其他城市的教训值得上海方面格外警惕。
更需警惕的是,黑车市场的过度竞争还会威胁社会治安,争抢生意、争夺地盘的暴力事件必然有增无减。而当黑车市场呼唤秩序的时候,“野生权力”就容易在国家权力的真空地带乘虚而入。“黑帮”会为黑车运营划分地盘,为黑车司机解决纠纷,甚至会模拟政府管制而为黑车市场进行总量控制、价格管制和准入限制。如此,政府漏掉的税收就不会全部进入黑车车主的腰包,相当一部分会成为流向“黑帮”的“保护费”。这些推测不是天方夜谭,不少城市的黑车市场已发现“黑帮”介入的踪迹,[35]即使在上海,黑车与“黑帮”之间的结合早在几年前就曾见诸报端。[36]有什么理由认为“黑帮”不会随着黑车泛滥而悄悄发育呢?
“后钓鱼时代”的执法危机还可能在其他城市和其他领域引发连锁反应。据报道,以上海市为前车之鉴,湖南省已通过立法严禁“钓鱼执法”;[37]既然交通执法领域引爆了“钓鱼执法”事件,税务稽查、卫生监督、质量技术监督等执法领域不也是“钓鱼”的雷区吗?“钓鱼执法”的戏剧性故事并未完结,若不及时应对,更多的戏剧性情节将被陆续演绎出来。着眼于此,下文将为交通行政执法“后钓鱼时代”的执法困境探索一套可行的法律对策。
(一)复活“A型钓鱼执法”
即使“后钓鱼时代”的执法危机愈演愈烈,上海方面也难以对“钓鱼执法”重新定调;即使仅仅确认“A型钓鱼执法”的合法性,也是一个危险的举动。在当下的舆论环境中,为“钓鱼执法”招魂的任何言论都可能招致新一轮的口诛笔伐。[38]撇开舆论压力不谈,仅凭我们所熟悉的政治潜规则判断,政府在短时间内出尔反尔也可能是不明智的,即使是为了纠正过去的错误。
“解铃还须系铃人”,既然谴责“钓鱼执法”的法律依据来自最高法院的司法解释,那么,为“钓鱼执法”部分平反也最好诉诸司法解释的途径。最高法院应尽快就“陷阱取证”出台司法解释,明确区分“陷阱取证”的不同类型,禁止“犯意诱惑型”的“陷阱取证”,拯救“机会提供型”的“陷阱取证”。这个司法解释的出台并不突兀,此前的司法实践已经做了铺垫。刑事诉讼中“机会提供型”的“陷阱取证”一直被默认为合法的取证手段(否则何以侦破那些贩毒案、假钞案、走私案、卖淫案等等)。民事诉讼中“提供机会型”的“陷阱取证”也在最高法院审理的北大方正案中获得认可。[39]只有行政诉讼中“陷阱取证”一直晦暗不明。在行政执法领域,除了查处黑车,“陷阱取证”还在卫生监督、质量技术监督、税务稽查等许多执法领域中广泛存在。考虑到“后钓鱼时代”的执法困境和可能引发的连锁反应,最高法院出台相应的司法解释不仅刻不容缓,而且责无旁贷。