(一)草率的专家意见
随着上海两起“错钓案”在媒体炒作下日渐升温,法学专家自然不会置身事外。事发不久,几位知名法学家就透过媒体发表意见,他们痛批“钓鱼执法”,指责这种执法方式不仅于法无据,而且违背法理;既伤害了政府的执法形象,又减损了社会信任度。[15]但遗憾的是,这些专家意见都过于草率了,只阅读媒体资讯而不去实地调研的“隔空喊话”,与“钓鱼执法”事件的高度复杂性极不相称。且不说忽略了“钓鱼执法”的背景因素,仅从专业角度就事论事,这些专家意见针对“钓鱼执法”的批评和指责也明显欠缺专业水准。逐一检讨这些专家意见,就很容易发现其中的技术性错误。
查处黑车最有效的策略(实际上也是唯一有效的策略)就是为黑车车主设置陷阱:执法人员伪装成乘客去搭乘目标车辆,待车主与执法人员发生交易时将其当场查获。“有奖举报”制度实施之前的“钓鱼执法”就大致按照这个程序操作。这种仅仅影响违法时间的选择而不影响违法活动水平的“钓鱼执法”是完全合法的。虽说是布设陷阱,但执法人员只是为车主提供违法运营的机会,换作一般乘客,违法行为照样发生。只有在车主缺乏违法运营事先安排的情况下去引诱车主发生交易才可被视为非法取证。在这种类型的“钓鱼执法”中,车主没有违法运营的意图,违法是“引诱”的结果。由此,我们区分了两种不同类型的“钓鱼执法”:一种是“机会提供型”的(下文称“A型钓鱼执法”),另一种是“犯意引诱型”的(下文称“B型钓鱼执法”)。“钓鱼执法”在法理上属于“陷阱取证”( entrapment)“陷阱取证”的两种类型就是“犯意引诱”和“机会提供”。在多数国家的法律制度中,针对刑事诉讼的有效抗辩通常只发生在“犯意引诱”的情形,“机会提供型”的“陷阱取证”则是完全合法的。[16]
我国现行法律制度尚未对“钓鱼执法”做出明确规定,因此不能笼统地将其定性为“非法”。被法学专家频繁援引的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条第3款的确规定了以“利诱”手段获取的证据材料不能作为定案的依据,但要正确理解其中的“利诱”,却必须要考虑证据法的目的。在法律制度致力于提高社会福利的假定之下,证据法的目标可以被恰当地解释为:既非一味减少错判的数量(探知事实真相),亦非单纯降低取证的成本(提高效率),而是最小化错判损失与取证成本之和。[17]依据此法律目的,“利诱”的概念就应被限缩解释为“诱惑当事人产生违法意图”,而不包括“为当事人提供违法机会”的情形,因为后者一般不发生执法失误;即使偶尔发生,错误损失也远远小于由此节省的取证成本。依据目的解释原则,最高法院的司法解释就应被理解为对“陷阱取证”的限制,而非禁止。由此引申,“钓鱼执法”只应被部分禁止,而不应被全面封杀。上海市交通行政执法机构的执法记录显示,在“A型钓鱼执法”中,“错钓”事件极少发生。“9 · 6事件”中的“钓鱼执法”是B型的,而“10·14事件”中的执法行为则更像是一种诬陷(如果孙中界描述的执法过程完全属实的话),两起“错钓案”均与“A型钓鱼执法”毫不相干。法学专家将不同类型的“钓鱼执法”一概而论是一个严重的技术性错误。在更为深入的法理层面的讨论中,这一技术性错误不仅没有获得纠正,反被进一步强化了。
法学专家讨论问题通常不会满足于只援引法律条文,“程序正义”的概念如今已成为他们针砭时弊的独门武器(尽管很少有人能把这个概念解说清楚)。搬出“程序正义”的概念的确很唬人,它确实会让法学专家立于不败之地,因为凭借对“程序正义”的天然解释权,他们可以轻而易举地抢占法理制高点。
其实,“程序正义”并没有法学专家渲染得那么神秘莫测。在关于程序正义的三种主流学说(“结果论”、“参与论”和“平衡论”)中,路易斯·卡普洛和波斯纳倡导的“平衡论”最能够贴切描述法律实施层面上的程序正义。[18]“平衡论”的核心观念是,设计法律程序需要平衡程序执行的成本和收益。一味降低法律决策的误差损失,抑或单纯减少程序执行的交易费用,均有违程序正义的基本内涵,因为程序正义的经济学目标是最小化两种成本(误差损失和交易费用)之和。与实质正义追求法律决策的零误差不同,程序正义能够容忍一定程度的误差,由此造成的损失将从节省信息费用方面获得超额补偿。由此看来,那种打着程序正义的旗号,鼓励政府不惜一切代价去避免执法失误的论调,恰与程序正义背道而驰。在卡普洛和波斯纳那里,程序正义的效率内涵被提升到与精确性同等重要的位置:恰当的法律程序不能单纯致力于提高法律的精确性,而必须在效率和精确性之间谋求最大的交换值。
从上述关于程序正义的经济学描述中,我们会发现,“钓鱼执法”并不当然违背程序正义。在“A型钓鱼执法”中,“错钓”率极低,微小的“错钓”损失完全可以从其节省的巨额取证成本中获得绰绰有余的补偿。这种类型的“钓鱼执法”不仅完全符合“程序正义”,而且与提高社会福利的终极目标天然吻合。只要“钓鱼执法”确实能够提高社会福利,政府的执法形象就不会因此受损。更何况,政府的主要职责就是提高社会福利,而不是美化自己的执法形象。一个只关注形象而蔑视社会福利的政府最终会摧毁它的形象,而一个为提高社会福利不惜牺牲形象的政府反而会真正提升它的形象。“面子工程”不就是个很好的例子吗?