上海市交通行政执法人员仅800余人，各区、县只100人左右，且非专职查处黑车。面对数量庞大的黑车，执法人力明显不足。“有奖举报”制度的出台，可算是为执法机关雪中送炭。但数以千计的“职业举报人”却成为黑车车主的“天敌”，在显著提高执法力度的同时，也激起了黑车车主的强烈不满。仅在2009年上半年，上海市就发生了40余起黑车暴力抗法事件，有的十分猖獗。[6]此前发生过的一起黑车司机与“钩子”拼命的血案也曾轰动一时。[7]黑车车主的暴力抗法，自然会在执法人员和“钩子”那里引发恐惧和戒备。为了保护自身安全、防范暴力抗法，执法人员和“钩子”就必然会在强行扣车过程中使用一些“软暴力”，如此，“9 · 6事件”中的“扣押过程”被张晖描述为“野蛮暴力”，也就不足为怪了。“暴力执法”与“暴力抗法”针锋相对，共同陷入了“囚徒困境”中的纳什均衡。
（二）“非法客运”界定难
上海市查处黑车的主要法律依据是上海市人大常委会1995年制定、1997年和2001年两次修订的《上海市出租汽车管理条例》，依据该《条例》，“对于未经批准擅自从事出租汽车经营的”，执法机关可以实施行政处罚。然而，如何界定“擅自从事出租汽车经营”，却是出租车管理中的一大难题。即使采取“钓鱼”的方式，执法机关也至多能够证明车主与乘客之间发生了一次交易行为，倘若据此认定车主“擅自从事出租车经营”，必招非议。有法学专家指出，“偶发性”的民事交易并非“经营”行为，依法不得处罚。[8]早在2008年，上海市人大城建环保委就曾建议有关部门细化“擅自从事出租车经营”的认定标准，以便将市民之间搭“顺风车”一类的偶发性交易从“非法经营”中剔除。[9]但如何细化认定标准却成了至今没有答案的问题。诚然，多次交易才构成“经营”行为，但要让执法人员去跟踪黑车车主的每一次交易，却显然行不通。通过大量收集外围证据也固然可以完成证明，但行政执法的成本就接近于刑事侦查了，总不能为查处一辆黑车成立一个专案组吧。
针对这一难题，2006年6月上海市政府第60号令公布了《上海市查处车辆非法客运规定》。通过以“非法客运”的概念取代“擅自从事出租车经营”，“60号令”含蓄地降低了认定黑车的证明标准。依据该《规定》，现场笔录、现场录音和录像可以作为证明“非法客运”的证据，这也意味着，执法机关只需证明车主（即使是私家车主）和乘客之间发生过一次交易行为，就可认定其从事“非法客运”。[10] “60号令”出台后，“钩子”们开始配带录音笔、微型录像机等设备作业。“60号令”无疑在执法机关那里大受欢迎，上海城市交通行政执法总队负责人在接受媒体采访时曾称，作为专门针对整治非法营运的规章，“60号令”在取证、执法、处罚方面有明显突破。“60号令”出台之后执法效果立竿见影，当年，上海全市查处的黑车就达2. 5万辆，是上年的三倍还多。[11]
然而，毕竟由于“非法客运”的概念模糊了“擅自从事出租车经营”与“偶发性民事交易”之间的客观界限，在缓解“取证难”、“执法难”和“处罚难”的同时，“60号令”也提高了执法失误率。不少私家车主的偶发性交易被执法机关以“非法客运”处罚。张晖的遭遇就起因于在“钩子”引诱下的偶发性交易。
显然，执法机关要降低证明标准必须获得司法机关的认可。倘若被冤枉的车主都能在法庭上打赢官司，则执法机关的所有“突破”就会被司法机关推回原点。2008年6月，双方的默契最终形成，《上海市高级人民法院行政庭关于审理出租汽车管理行政案件的若干意见》的出台，为执法机关降低证明标准的做法打开了司法绿灯。[12]此后，因“错钓”而被冤枉的私家车主在法庭上无一胜诉。如此判决必然会激起受害人的强烈不满，该《意见》被媒体披露之后，上海市高院随即被法律界人士指责为与交通行政执法机关联合起来对付百姓。[13]
在证据法上，降低证明标准是推定的一种方式；但与一般推定不同，前者可以不必审查当事人提供的反证，只要行政机关提供的证据达到了法定的证明标准，其主张的事实即可被认定为成立。而在一般的推定中，当事人拥有反证的机会，若反证成功，则推定事实不能成立。上海方面为何不采用一般意义上的推定来认定黑车呢？至少在理论上，为被查车主保留反证的机会可以降低执法失误的概率。但说起来容易做起来难，被查车主一旦拥有反证的机会，执法机关和司法机关就会麻烦缠身：如何确定反证成功的标准？有职业的合法车主不难提供反证，他们可以让其工作单位出具证明；但那些没有职业的合法车主呢？收集一大堆证人证言可否作为有效证据？这些证人证言是否需要逐一澄清？黑车车主提供伪证怎么办？如何排除这些伪证？妥善处理好这些麻烦并非不可能，但行政执法的成本却不知要翻多少倍。受预算约束的执法机关无力将行政执法升级到刑事侦查的规格。
二、从“案件”到“事件”
了解“钓鱼执法”事件的根源和背景，就不会对“9·6事件”和“10·14事件”的发生感到意外：只要政府决定查处黑车，就必然要采取“钓鱼”的方式；只要存在“钓鱼执法”和“有奖举报”，“错钓案”就在所难免。“钓鱼执法”事件的高度戏剧性集中体现在案发之后，从“案件”到“事件”的演变过程确有许多出人意料的情节。情绪化的媒体舆论、草率的专家意见以及政府有关方面的应对失误等多方面因素错综交织，形成了类似“蝴蝶效应”的连锁反应，在很短的时间之内，就将两起普通的“错钓”案件放大为轰动性的网络群体性事件。当然，事后看问题总难免有“事后诸葛亮”式的偏见。由于后果对解释的压力难以抗拒，所以，“瞎猫抓住死老鼠”式的好运气可能会被描述为先知先觉的决策，而受当时各种条件约束下的最佳选择却可能被视为应当避免的失误。[14]在下文的讨论中，我将努力使这种偏见中立化。
