本文是教育部人文社会科学研究2009年度一般项目“法教义学的基本要素研究”（项目号：09YJC820003）的阶段性成果。本文的写作，得益于曾燕斐、茅少伟、贺环豪、张宇识、曾思、廖垚的研究协助；得益于北京大学法学院2010-2011学年选读“商事组织法”、‘商事法律制度“课程的诸位同学的评议；得益于葛云松、李清池、邓峰、彭冰、劳东燕、凌斌、车浩、李启成、甘超英、张潇剑、陈若英、金锦萍、张智勇、蒋大兴、强世功等诸位师友的指点与建议，在此特别感谢。本文原告发表于《法学研究》2011年第3期，第94-111页，发表后，作者又做了进一步修改。
Friedrich Kübler, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., 1998, § 1 III 1.
Götz Hueck, Gesellschaftsrecht, 19. Aufl., 1998, § 1.
Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, Carl Heymanns Verlag, 4. Aufl., 2002, S. 4.
根据学者的总结，在有限公司中，股东协议在以下几个方面可以被用来影响“组织规则”：（1）协调股东在召开股东会时的投票选择；（2）确定公司经营管理人员的人选；（3）确定部分或全体股东与公司的长期雇佣合同关系；（4）确定任职于公司的股东的薪酬；（5）确定股东对公司业务投入的时间及其是否可以从事其他业务；（6）确定一位或多位股东否决公司（股东会）决议的权利；（7）确定分红规则；（8）确定股东争议的解决规范。See Robert B. Thompson, O’Neal and Thompson’s Close Corporations and LLCs, Thomson/West, 2005, pp. 5-6 ff.
这是借鉴Paul L. Davies所作的分类。See Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 8th ed., Sweet & Maxwell, 2008, pp. 677-680.
英国法上有类似的制度。See Re Home Treat Ltd. 【1991】 BCLC 705.
前引〔5〕，Davies书，第375页。
BGH NJW 1966, 826；前引〔3〕，Karsten Schmidt书，第91-92页。
即组织规则与合同规则仅在股东全体一致（改变章程）的情况下才有可能发生互换。由此引申，将章程和合同的差异归结为公示性（合同不公示，章程公示）与约束力（合同仅约束当事人，先前股东制定的章程对后续股东有约束力）的观点（参见赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2006年版，第171页），便完全未触及实质。一方面，如果所涉及的是公司内部的管理事项，公示与否并无本质的区别；另一方面，在约束力上，章程和合同一样，均不能自动对无关的第三人发生效力，新股东认购股份的行为同样可以看作是对原有章程的接受，如此一来，其发生约束力的方式与合同便并无本质的区别。参见邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，第117页。
前引〔9〕，赵旭东主编书，第171页。
【1992】 3 All ER 161.
根据当时的英国1985年公司法第121条以及Table A第32条，公司可以以简单决议决定增资。
Thomas et al., The Law and Practice of Shareholders’ Agreements, 3rd ed., LexisNexis, 2009, pp. 55 ff.
【2004】EWHC 2304 (Ch); 【2004】 4 All ER 1179.
前引〔13〕，Thomas等书，第58页以下。应附带指出的是：根据尚不完全的介绍，在法国法上，股东要求实际履行股东协议尤其是投票协议的请求，常会得到法院的支持。具体做法是，由紧急审理法官下达命令来预防可能发生的损害，如任命一个管理监察人负责监督股东的行为，或一个司法财产保管人保管公司股份。必要时，法官还可授权司法财产保管人在股东大会上投票，某些情况下，法官甚至可以决定暂停股东大会的召开。当然，在当事人违反股东协议的约定在股东大会上投票后，鉴于实际履行难以实现，法院通常不对一项在公司法上无任何瑕疵的决议提出质疑。此时，违反股东协议的股东应对其他股东承担损害赔偿责任。参见谭海：《法国法上的股东协议制度之研究》，复旦大学2009年硕士论文，第30页。
对美国法上股东协议制度的介绍，还可参见张学文：《股东协议制度初论》，《法商研究》2010年第6期。
Harwell Wells, The Rise of the Close Corporation and the Making of Corporation Law, 5 Berkeley Bus. L.J. 263, 298 (Fn. 237) (2008).
一个重要转折是“韦斯特诉卡姆登案”（West v. Camden），详细介绍，见前引〔16〕，张学文文，第111-112页。
在这一观念下，公司章程被视为股东间关于在股东会上获得彼此独立意见与判断的协议，每位股东都对其他股东负有按照其所认为的公司最大利益行使投票权的义务。
Richard V. Ehrick, Separation of the Voting Power from Legal and Beneficial Ownership of Corporate Stock (Comment), 47 Mich. L. Rev. 547, 549 (1919); Notes, The Validity of Stockholder''s Voting Agreements in Illinois, 3 U. Chi. L. Rev. 640, 642 (1936); Notes, The Irrevocable Proxy and Voting Control of Small Business Corporations, 98 U. Pa. L. Rev. 401 (1950).
263 N.Y. 323, 189 N.E. 234 (1934).
Decisions: Validity of Contract between Shareholders of “Close” Corporation to Control Discretion of Directors, 36 Clum. L. Rev. 836, 837-838 (1936); John E. Meck, Jr., Employment of Corporate Executives by Majority Stockholders, 47 Yale L.J. 1079, 1088-1090 (1938). 在后一篇文章中，Meck还提及1936年的一项承认限制董事权力的股东协议效力的判决：Hayden v. Beane, 199 N. E. 755 (Mass. 1936)。在该案中，法官认为从有关协议中，可推知股东认为将原告选举为董事符合公司及其股东的最大利益，因而不与任何公共政策相违。
［美］弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔：《公司法的经济结构》，张建伟、罗培新译，北京大学出版社2005年版，第266页。
前引〔4〕，Robert B. Thompson书，第5-25页。
Ringling v. Ringling Bros.-Barnum & Bailey Combined Shows, Inc., 29 Del.Ch. 610, 53 A.2d 441 (Sup. Ct.1947).
Abram Chayes, Madame Wagner and the Close Corporation, 73 Harv. L. Rev. 1532, 1541 (1960).
See e.g. Bernard Goldstone, Validity of Stockholders’ Voting Control Agreement (Comment), 47 Mich. L. Rev. 580 (1948); Hornstein, Stockholders'' Agreements in the Closely Held Corporation, 59 Yale L.J. 1040, 1056 (1950).
Welch et al., Folk on the Delaware General Corporation Law, Aspen Publishers, 2010, pp. 1012 ff. 此外，美国标准公司法对此也有详细规定，见该法第7.32条（……符合本条规定的股东之间的协议，在股东与公司之间有效……）。该条的官方评论指出：“修订之前的标准公司法从未承认过股东协议的效力，而是将其交由司法实践调整，由此产生了相当多的不确定性。（新）第7.32条的规定有助于为当事人依合同“剪裁”其公司决策管理体制行为的有效性提供充分的预期……该条的目的并非在于确认新的公司形式，而不过是承认当事人为了实现其商业目的而进行的各种安排，包括组织的治理，红利的分配，股东、董事、公司之间其他方面的关系。” Changes in the Revised Model Business Corporation Act-Amendments Pertaining to Closely Held Corporations: A Report of the Committee on Corporate Laws, 46 Bus. Law. 297, 302 (1990-1991).
从司法实践上看，在以实际履行作为救济手段的判例中，有关协议通常是全体股东共同订立的。不过，正如学者所指出的，在一些案例中，若协议有效，且除实际履行外当事人无法获得其他救济，则尽管是部分股东之间的协议，也没有理由不支持其实际履行。前引〔4〕，Robert B. Thompson书，第5-177页以下。
Frank H. Easterbrook et al., Corporations and Agency Costs, 38 Stan. L. Rev. 271, 281 (1986).
BGHZ 29, 385, 389 ff.; Hoffmann-Becking, Der Einfluß schuldrechtlicher Gesellschaftervereinbarungen auf die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft, ZGR 1994, 442, 446 f.
BGH NJW 1983, 1910; 1987, 1890；前引〔3〕，Karsten Schmidt书，第94页。
Seibt, in: Schmidt/Lutter, Aktiengesetz Kommentar, Verlag Dr. Otto Schmidt, 2008, § 23 Rn. 68; Zöllner, in: Henze/Timm/Westermann (Hrsg.), Gesellschaftsrecht, RWS-Forum 8, 1995, S. 113 ff.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 2009, § 38 Rn. 15.
Hüffer, in: GmbH Großkommentar, 2006, § 47 Rn. 84. 又如，Andreas Pentz认为，应当坚持章程与股东合同的区分原则，违反股东合同，只发生债法之效果。Pentz, in MüKo, 2008, AktG, § 23 Rn. 194 ff.
比较而言，着眼于公司董事高管人选、公司经营管理策略等的第一类股东协议可直接规范公司行为，这类股东协议的效果更显著，应用更广泛。前引〔4〕，Robert B. Thompson书，第5-8页以下。
Ronald Coase, The Nature of the Firm, 4 Economica 386 (1937); Melvin A. Eisenberg, The Conception That the Corporation is a Nexus of Contracts, and the Dual Nature of the Firm, 24 J. Corp. L. 819, 829 (1999).
Bainbridge, Agency, Partnerships & LLCs, Foundation Press, 2004, p. 2. 在德国法上，就合伙人个人承担债务的原理而言，一说解释为合伙执行人的负担行为具有双重效果，一方面对合伙发生效力，另一方面，因合伙是合伙人的联合，合伙的权利义务最终归属于合伙人，因而也对合伙人个人发生效力；另一说认为合伙执行人同时享有对其他合伙人的代理权，其负担行为对合伙发生效力的同时，亦基于代理关系对合伙人发生效力，系“双重负担法律行为”。Christine Windbichler, Gesellschaftsrecht, Verlag C. H. Beck, 22. Aufl., S. 79.
在德国，根据2000年的一项不完全统计，有限公司中，股东人数在5人以下的占97%，其中股东人数为1人的占40.8%，2-5人的占56.4%。另外，根据该统计，87%的有限公司由股东担任经营人。Kornblum/Hampf/Naß, GmbHR 2000, 1240. 我国没有类似统计，但经验表明，实际情形与德国的出入应不大。
See William H. Painter, Painter on Close Corporations, 3rd ed., Little, Brown and Company, 1991, p. 3:67.
BGHZ 21, 373; BGHZ 47, 149.
BGH WM 1955, 65；前引〔3〕，Karsten Schmidt书，第94页。
RGZ 140, 303；前引〔3〕，Karsten Schmidt书，第91页。
前引〔3〕，Karsten Schmidt书，第89页，第89页。
Marcus Lutter, Theorie der Mitgliedschaft: Prolegomena yu einem Allgemeinen Teil des Korporationsrechts, AcP 180 (1980), 84 (96).
Flume, Allgemeiner Teil des BGB, Die Perosonengesellschaften, 1977, S. 32.
前引〔44〕，Marcus Lutter文，第95页。
Hachenburg-GmbHG, 1926, Allg. Einl., Rn. 1 (S. 67).
Peter Ulmer, in: Ulmer et al., GmbH Großkommentar, 2005, Einl. Rn. A7.
美国合同法重述（第一次）第569条规定：“公司股东或董事高管许诺将按特定要求行使其经营管理公司权力，并以此换取个人利益的约定无效”，即股东单纯为个人利益出卖其投票权或经营管理权的做法应予禁止。该规定在合同法重述（第二次）中被第193条所替代。后者在内容上更为抽象：“基于公共利益，受托人违反其信义义务，或可能导致该种违反的许诺无效。”该条的评论指出，其可类推适用于股东行使投票权的行为，但同时指出，“该规定不影响那些唯一后果即增加公司整体价值的股东协议的效力”。
［1996］沪二中经初（知）字第529号。方流芳教授对此案有精彩的分析。参见方流芳：《国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突》，《比较法研究》1999年第3、4期。
《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合资企业的外方与买方有利害关系，合资企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》（1994年11月4日）：“因控制合资企业的外方与买方有直接利害关系，其拒绝召开董事会以合资企业名义起诉，致使中方利益受到损害而无法得到法律保护，中方可在合资企业董事会不作起诉的情况下行使诉权，人民法院依法应当受理。”
四川省高级人民法院于1996年在审理香港世亨洋行诉双流县乡镇企业局行政决定违法一案中确认，当合资公司因内部发生纠纷而无法正常行使权利时，承担相应法律后果的合资一方具有诉讼主体资格。
在德国法上，“合伙之诉”制度也被用来赋予有限公司股东对其他股东的请求权，该请求权行使的结果是要求其他股东对公司作出履行。通常认为其请求权基础在于股东之间的信义义务（BGH 65, 15 – ITT）。不过与传统的“合伙之诉”有所区别的是，股东应当在诉讼前通知公司其诉讼之意图，仅在公司自己不起诉或其诉讼行为有明显过失时，该股东方可自行起诉。Lutter, in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, Verlag Dr. Otto Schmidt, 2009, § 13 Rn. 52-54.
【1843】 2 Hare 461 (67 E.R. 189).
当然，正如学者所指出的，之所以形成这一规则，根本原因在于案件的社会经济背景：当时英国“正处在工业革命的鼎盛时期，经济上放任自由的思想占主导地位，受此影响，法院对公司诉讼占统治地位的态度是，只要是依多数决规则决定的起诉或者不起诉，都是正当的”。钱玉林：《英国的股东派生诉讼：历史演变和现代化改革》，《环球法律评论》2009年第2期。
前引〔44〕，Marcus Lutter文，第133页。
包括近期以成文法形式确立的不公对待之诉（英国2006年公司法第994条以下）和派生诉讼制度（英国2006年公司法第260条以下）。
“股权的转让应当依照法律规定的程序，包括公司内部股东名册的变更和工商登记的变更。……由于未办理工商登记变更，因此重信公司（受让人）并没有实际取得该股权。”参见赵旭东主编：《<公司法学>配套教学案例分析》，高等教育出版社2009年版，第114页。
刘俊海：《论有限责任公司股权转让合同的效力》，《法学家》2007年第6期。
如《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见(试行)》（鲁高法发〔2007〕3号）第35条规定：“股权转让合同生效后，受让人的股东资格自转让人或受让人将股权转让事实通知公司之日取得。但股权转让合同对股权的转让有特殊约定，或者股权转让合同无效、被撤销或解除的除外。”
参见“施建森诉上海川崎食品有限公司股权转让纠纷案”，前引〔58〕，赵旭东主编书，第186页。
［2000］海经初字第3658号。
参见前引〔58〕，赵旭东主编书，第187页。
在反收购实践中，有的公司在章程中规定诸如股东在持有公司股份达到一定比例后，“应向董事会请求召开临时股东大会，由股东大会审议是否同意其增持公司股份计划”等条款。这显然混淆了组织与成员之间的关系，不恰当地扩大了组织的权力。参见上海证券交易所研究中心报告：《中国公司治理报告（2009）——控制权市场与公司治理》，2009年5月，第117页。
实践中此类模糊认识非常普遍，以至于有公司在公司章程没有特殊规定的情况下，召开股东会来处理股权转让事宜。相关案例参见刘康复：《论股东会决议与股东协议的区分》，《法学杂志》2009年第9期。
前引〔3〕，Karsten Schmidt书，第1046页。债权让与为典型之处分行为，让与合同生效即为让与合意之达成，权利即发生变动，受让人成为新的债权人。参见张谷：《论债权让与契约与债务人保护原则》，《中外法学》2003年第1期；韩世远：《合同法》，法律出版社2008年版，第418页。
参见张惠芳：《试论有限责任公司股权转让生效时点的选择》，《金融法苑》2009年第1期。
参见“南华国际工程有限公司与天津市重信房地产开发公司等确权纠纷案”，最高人民法院［2000］经终字第115号民事裁定书。相关分析参见前引〔54〕，赵旭东主编书，第114页。
参见刘杰：《有限责任公司股东资格问题研究》，北京大学2010年硕士学位论文，第27页。
另外，该款还规定，若受让人在受让时对有关登记错误明知或因重大过失而不知，或在登记簿上附有异议，则受让人亦不能取得股权。
参见“张庆超、王照明诉张文虎、上海宝星机械设备修造有限公司等合伙协议纠纷案”，上海市宝山区人民法院［2002］宝民二（商）初字第1265号；上海市第二中级人民法院［2004］沪二中民三（商）终字第239号。
James Willard Hurst, The Legitimacy of the Business Corporation in the Law of United States, 1780-1970, The University Press of Virginia, 1970, Chapter I, pp. 13-57.
现行公司法第28条第2款修订前，很多法院认为履行出资义务的请求应由已履行出资义务的股东而不是公司提出。如在“淮安市盐化工有限公司诉江苏省淮安石油支公司股东出资未到位案”（江苏省淮阴市中级人民法院［1998］经终字第142号）中，法院认为，“原告淮安市盐化工有限公司与被告江苏省淮安石油支公司系公司与股东关系，被告出资不到位，其违约行为直接侵害的是已足额缴纳出资的股东的合法权益，故要求被告履行缴足出资额义务的权利，应由已足额出资的股东行使，原告主体资格不符合法律规定。”
在“沛时投资公司诉天津市金属工具公司中外合资合同纠纷上诉案”（最高人民法院［2002］民四终字第3号民事判决书）中，法院在理论上肯定了股东出资关系中可能存在不安抗辩权乃至同时履行抗辩权适用的余地（只是在本案具体情形中，尚不构成“不安”），值得商榷。
同样的结论参见邓峰：《公司利益缺失下的利益冲突规则》，《法学家》2009年第4期。由此看来，我国公司法第28条第2款关于股东未履行出资义务“除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”的规定，便不必要。相比而言，德国有限责任公司法确立了股东失权制度，其第21条规定：“在拖延支付的情形下，可以对拖延支付股东再次颁发一项书面催告，催促其在一个待定的宽限期内履行支付，否则即将其股份没收。上述宽限期不得少于一个月。”德国股份公司法第64条第1款规定：“对没有及时支付所要求款项的股东，可以确定一个有警告的延长期限，并告知期满后他们将失去所拥有的股票及已支付的股本。”美国标准公司法（2002）第6.20条（d）也有类似规定。
Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band: Die juristische Person, Springer Verlag, 1983, S. 316.
Otto von Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, Weidmannsche Buchhandlung, 1887, S. 133.
Herbert Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I, C. H. Beck, 1980, S. 161.
详细介绍参见［美］伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等，法律出版社2008版，第212页以下。
所谓“集体决策的成本”，参见［美］亨利·汉斯曼：《企业所有权论》，于静译，中国政法大学出版社2001年版，第55页以下。
这也是撤销股东（大）会决议诉讼中诸如“裁量驳回”等制度的设立理由。按照我国公司法第22条的规定，股东会决议的司法审查，仅限于“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程”等情形。即在股东提起撤销之诉时，法院可以权衡决议瑕疵与决议所生利益，在瑕疵事由不严重并且不影响决议时，依职权驳回撤销请求。参见蔡立东等：《论股东会决议撤销权的主体及其行使》，《当代法学》2008年第5期。
在安徽丰原药业股份有限公司与程文显等损害公司权益纠纷上诉案（［2004］皖民二终字第62号）中，被告程文显是原告丰原药业委派在合资公司百春药业的董事，由于被告从事了损害合资公司进而损害股东丰原药业的行为，丰原药业欲更换该董事。但丰原药业无法征得外方股东的同意，同时合资公司的章程又规定“合营各方有权委派和更换董事，必须征得对方同意，并书面通知董事会”，于是陷入无法更换董事的困境。对此，法院的处理是，认为被告与丰原药业之间法律关系的性质应为委托关系。根据合同法，委托人或受托人可随时解除委托合同（第410条）。因此丰原药业单方作出的撤换程文显在百春公司担任的董事、董事长职务的决定，符合合同法的规定和委托合同的法理。在这个意义上，合资企业章程中“合营各方有权委派和更换董事，必须征得对方同意”的内容，“与合同法的上述规定相悖，且本身又自相矛盾，故该规定不具有法律效力”。法院的上述意见很大程度上是在组织关系中贯彻了合同规范。不过，从法教义学的角度上看，认为章程违反合同法的规范是不能成立的，因为即便在委托合同中，当事人也可以约定排除第410条的适用。妥当的解释应当建立在这样的观念上：不是所有的组织法规范都应严格对待。尤其要认识到，商事组织不过是人为设计的拟制主体，支撑该组织的规范完全可能因为人为设计的失误陷入无法解开的“死结”，裁判者如果再听之任之，很可能会导致不公。实际上，中外合资经营企业法第5条第1款第1句，即董事“由合营各方委派和撤换”的规定，其本意就是要赋予股东自由更换派出董事的权利：鉴于合资公司的董事会在性质上相当于公司的股东会，这和法人股东可随时更换公司出席股东会的代表的内部行为毫无二致。实际上，我国台湾公司法第27条第1款就规定了法人董事和代表人董事制度，第3款同时规定委托人“得依其职务关系”随时改派代表人，以“补足原任期”，德国股份公司法第103条第2款也规定（该规定为强行性规范），派遣权人可以随时改变派遣，免除被派遣人的董事资格，可资参照。
例如，根据德国有限责任公司法第38条，在股东罢免公司经营人的要求提交股东大会表决前，若有充分理由相信经营人可能损害公司的利益，可以根据德国民事诉讼法第916条、第940条申请临时保护令（einstweiligen Rechtsschutz），部分或全部地禁止经营人在此期间从事对外行为。Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 2009, § 38 Rn. 5.
Hansmann et al., The Essential Role of Organizational Law, 110 Yale L. J. 387, 394 (2000).
同上文，第440页。
Hueck, Das Recht der offenen Handelsgesellschaft, 4. Aufl., 1971, § 6 II 3a. 我国公司法第95条第1项的规定在原理上与此相同。
类似的考量，在合伙人出资是否适用同时履行抗辩制度的讨论中同样适用。按通说，合伙合同在性质上属于为共同目的而订立的合同，并无直接的相互交换，因而不属于典型的双务合同，不能直接适用双务合同中的同时履行抗辩等制度。不过就其实质而言，仍可认为一方的出资与其他全体合伙人的出资密切相关，或者说，一人之所以参加合伙，是基于对其他合伙人均会为实现合伙共同目的而为相同付出的期待。从这个意义上说，此合伙人的出资与其他全体合伙人的出资也具有一定的关联性，因而仍有必要借鉴双务合同的制度，尤其在合伙人仅为二人的情形下。不过，在合伙已经发生对外行为后，为保护第三人的利益，（未出资之）合伙人便不得再为同时履行抗辩。Uwe Hüffer, Gesellschaftsrecht, 7. Auflage, C.H. Beck, 2007, S. 61；MüKo-Karsten Schmidt, HGB, 2006, Verlag C.H.Beck, § 105 Rn. 114.
前引，Uwe Hüffer书，第59页以下。