组织规则的本质与界限
——以成员合同与商事组织的关系为重点
许德风
【摘要】组织章程、商事组织法中的强制性与任意性规范共同构建了商事组织的决策、行为与责任规范。通常的见解认为，在处理涉及组织关系的事项时，组织规则应优先于组织成员之间、成员与组织之间的合同。文章回应了该项见解，指出在商事组织中，成员合同与组织规则并不应截然区分。对成员协议，尤其是全体成员一致达成的协议，可看做是对章程的补充与修改，或看做是成员就有关事项作出的特别决议，应承认其组织规则的效力。在这一分析的基础上，文章引申论述了组织规则的本质与界限问题，认为组织规则的本质在于为主体资格的确认提供制度框架，为组织的决策与管理提供协商机制，为组织财产的独立进而为与组织相关的第三人提供保障；组织规则的界限源于组织人格的拟制性与组织内部决策与管理机制的不完全性，后者是成员合同应予尊重、派生诉讼应予允许的深层依据。
【关键词】合伙合同；股东协议；公司章程；股权转让；派生诉讼；股东资格
【全文】
本文所讨论的中心，是以章程为代表的组织性规则与其他非章程合同约定的关系，以及组织的主体资格在多大程度上应被“认真”对待的问题。文中所使用的“组织规则”，具体表现为组织章程及合伙企业法、公司法等商事组织法所确定的企业决策和行为规则。组织规则在适用上的潜在要求是，商事组织在处理相关事项时，必须遵循既定的程序和经公示的对外代表体制，不得以个别成员的动议或多数成员的协议替代。与此相对应，本文所称“合同”，指上述规则以外的股东间、股东与公司间、股东与公司机关成员、公司与机关成员间的各种协议。
毋庸否认，单就“商事组织法”（business association law）或“社团法”（Gesellschaft srecht）的字面含义而言，其“组织”的属性是被彰显的。例如有学者将“社团法”定义为关于“私法性目的团体”（privatrechtliche Zweckverb?nde）的法律或关于“私法性组织”（private Organisationen）法律。[1]不过须注意的是，称谓的选择，除了准确的要求，还要考虑简明、习惯等因素，往往并不足以涵盖事物的全部特征。因此，即便被称作“组织”，也不是说理论与实践就完全忽略了其中的合同属性。公司等商事组织的设立，除了要经过注册登记这一外部程序外，发起人之间的合同亦是基础性法律文件。考虑到准则主义下登记不过是对设立合同的确认，应认为后者更具基础性。另外，即便是公司的经营与管理，成员合同（股东协议）也有发挥作用的空间。或许正是出于这一原因，在定义“社团法”时，也有学者强调其调整“由私法上合同确立的有共同目标的协作”，是“私法属性的合作法”（privatrechtliches Kooperationsrecht）[2]等特征。德国当代公司法学者施密特索性将几种意见集合在一起，认为社团法既有组织法的属性，又有合同法的属性。[3]笔者认为，作为概括，这一描述是准确的，但从制度的具体适用角度看，仍需进一步澄清组织法与合同法在社团中各自的适用界限。
一、组织规则与股东协议
实践中，对公司的决策和管理，股东常常以协议而不是公开的章程确定。[4]此举可能带来诸多问题。比如，股东协议的效力如何？股东可否通过协议影响甚至限制董事会的决策权？股东违背协议在股东会上投票，应如何处置，由此作出的股东会决议可否被撤销？协议的内容如何对章程发生影响？在解释章程时，能否像合同一样，参酌制定章程时的具体情境与当事人的原意？
1．公司组织机构的职权范围及其限制
根据经营管理事项发生与股东协议签订的先后关系，股东协议可分为两种：一种是就公司经营管理事项，事后以股东协议而不是股东（大）会决议的形式达成多数或全体一致意见；另一种是股东事先达成关于公司经营管理事项的协议。[5]以下分别探讨其效力。
（1）股东事后的全体一致协议
在理论上，通常认为如果股东协议是全体股东一致作出的，即构成股东会决议或对章程的修改，在通知公司后，便对公司发生拘束力。[6]主要有两个方面的理由。其一，坚持股东协议可约束公司，能够充分贯彻“股东主导”（shareholder primacy）的观念。其二，坚持全体一致的要求，可防止用于保护小股东利益的股东会程序制度和董事信义义务制度被“架空”。[7]
在德国的一个案例中，某无限公司设立时（1935年）在章程（合伙协议）中规定利润在股东ABC间分配的比例是50：25：25。1937年起，因C服兵役，实质执行的利润分配比例是50：37.5：12.5。自1940年开始，当事人的实际执行的分配比例又被调整为35：35：30。时至1954年，有的股东（C及A的继承人D）试图回归到章程规定的分配比例上，遭到其他股东（B的继承人）的拒绝，后者主张维持执行了十几年的35：35：30的分配比例，争议遂起。德国联邦最高法院认为，当事人事后的行为，尤其是长时间对分配比例变更的承认与接受，构成了全体一致的股东协议，效果上属于对章程的修改，因此应以其为准。[8]
除了股东事后达成全体一致意见的情形，还值得探讨的是，若股东就特定议题事后达成多数意见，对公司是否有效？例如，某有限公司共有五名股东，每人持20%的股份。公司董事长由股东A担任。公司设立后不久，由于和A的经营理念有分歧，其余四名股东决定免去其董事长职务。若公司章程无其他（不同于公司法的）特殊规定，他们可否基于方便和快捷的考量，直接以四人协议免除A董事长的资格？
在严守组织规则与合同规则区分的情况下，答案是否定的：按照公司法的规定，董事的任免属股东会的职权（第38条第2项）。因此尽管这四位股东在股东会上享有80%的表决权（可以在召开股东会的情况下罢免董事A，进而实现免去其董事长身份的效果），其仍必须遵循公司法关于召开股东会的程序性规范——如除非公司章程另有规定或全体股东另有约定，应当于会议召开15日前通知全体股东（第42条第1款）等。也就是说，在章程未作其他规定的情况下，尽管董事选举的表决要求是简单多数，但是欲不按公司既定决策规则，改变表决程序本身，仍须经全体股东一致同意。[9]
由此可见，股东在股东（大）会外就特定经营管理事项达成“全体一致”的意见时，应认为发生了两层效果：其一是以全体一致的方式修改了组织体就该事项进行决定（表决）的程序性规则，其二是就该事项本身达成了全体一致的意见。
（2）股东事先的协议与公司职权的限制
从商事经营角度看，股东协议一方面可以赋予小股东担任董事或其他经营管理公司的权利（权力），保障其免受大股东“欺压”；另一方面也可以在创业者获取风险投资或私募投资时，约定由创业者代投资者行使投票权，确保其对公司经营管理的控制（同时约定在公司上市或达到特定规模时，投资方取得一定比例的完整股权，收回投资），因而实践中的应用极为普遍。在我国，关于股东事先协议与公司组织、管理的关系，下述意见具有代表性：作为股东协议的重要代表，公司设立协议“由全体发起人订立，反映了各发起人的意思表示，调整的是发起人之间的权利义务关系，因而只在发起人之间具有法律约束力”。[10]然而，下文的比较法分析将表明，不仅设立协议，其他股东协议也可能影响组织规则，对公司产生拘束力。
