三、诉权理论重构
诉权是当事人发动诉讼的基本权能。诉讼是当事人作为人所当然享有的权利之一，是当事人维护自身的独立人格和意志自由所必然拥有的权利，属于人权的范畴，它既不是实体权利的附庸，也不是一般的程序权利。可能有人会批评，“人权”是政治学意义的概念，把诉权视为人权的性质，有淡化诉权的法律意义之嫌。对此我不能苟同。人权本身就是典型的法律意义上的概念。也许从人权的根据上看，人权是一种道德权利；从人权的主体和内容上看，人权是一种普遍的权利；但是从人权概念产生的社会历史过程看，人权是一种反抗的权利，反映了人们反抗不平等的愿望。（注：夏勇着：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1992年版，第132页。）人权的这种斗争性的结果，是法定权利的不断扩大。法律发展的现实是，法定权利正在逐步向人权的范围靠拢，最终进化为人权。诉权的发展过程正好从一个侧面反映了人权的历史发展轨迹。如果说罗马法时代的诉权解决的是“什么样的权利可以提起诉讼”，传统诉权理论解决的是“为什么可以提起诉讼”，那么诉权人权观表达的是“任何人都可以自主决定是否提起诉讼。”这是法治社会的必然要求，是诉讼制度发展的必然结果，是诉讼从审判权本位到诉权本位的进步。
正确认识诉权的人权性质，有助于我们正确确定诉权的地位，乃至真正确立当事人在诉讼法律关系中的主体地位，厘清诉权与审判权的关系。
首先，诉权具有主动性，审判权具有被动性。这里包括两层含义：(1)先有诉权，后有审判权。应当认为诉权是每一个公民与生俱来的，而审判权是基于对诉权的救济的需要而产生的。人们根本没有必要先寻找实体法和诉讼法的根据来确定诉权之有无，法院也无权审查当事人在起诉应诉时是否享有诉权。以实体法的规定来考查诉权之有无，实际上是用法定权利来框架社会权利。肯定诉权主动性的积极意义在于，赋予公民通过法律途径保卫自己的合法权益以有力武器。“大凡一切权利的前提就在于时刻准备着主张权利。法不仅仅是思想，而是活的力量。正义女神一手持有衡量权利的天平，另一只手握有为主张权利而准备的宝剑。无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平意味着法的软弱可欺。天平与宝剑相互依存，正义女神挥舞宝剑的力量与操作天平的技巧得以均衡之处，恰恰是健全的法律状态之所在。”（注：［德］鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，载《民商法论丛》第2卷，第12页。）把诉权定义为当事人的人权，则赋予民众“主张权利的宝剑”，有利于弘扬民众的权利保护意识和为权利而斗争的理念，才能最终完美地实现法本身。我们要树立“只要有诉讼利益（注：即当事人请求法院裁判的要求具有必要性和正当性。）就有请求司法救济的权利”的观念，在传统诉权理论下不能成为适格当事人的人，却可能因为诉讼判决获得他所希望的救济结果。相反，如果要求起诉时当事人必须适格，有可能使本来适格的当事人被拒之门外，也不可能发现法律漏洞，更谈不上进行法的创造性补充。在英美法系，通过判例形成新的权利，允许“潜在的权利人”作为当事人提起诉讼是判例法的生命力所系。现代诉讼制度发展的趋势是：只要原告提出声明，声明被告侵犯他的权利，就足以引发一场官司。(2)当事人行使诉权是法院行使审判权的前提，即“无诉即无审判”，法院裁判对象必须严格限制在当事人的诉讼标的范围之内。基于此，我们不能不反省那些法院无视当事人的请求范围任意扩大裁判内容的做法，甚至当事人并未起诉，法院居然依职权“开发案源”的荒唐事。
