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诉权理论重构

  

  其次,诉权理论忽略了诉权主体——当事人的主体性地位。诉权作为近代西欧国家法典化运动和司法权强化的产物,人们对它的议论过多的集中于该理论对诉讼法从实体法中独立出来所作出的贡献,正如一位学者所说的,现代诉权概念的意义在于“确定实体法和诉讼法的关系以及诉讼法是否具有独立存在的价值”,(注:刘家慧:《诉权意义的回复》,载《法学评论》2000年第2期。)而诉权的主体——当事人的主体性地位、诉权对于当事人的意义却很少被学者们注意,或者说,学者们没有真正把诉权当作当事人的权利来关注。于是很容易使人产生这样的错觉:诉权理念的意义似乎仅仅在于批判“诉讼工具论”以及巩固诉讼法的独立地位与独立价值,于诉讼实践、与当事人并无多大关系。难怪有人干脆提出了“诉权否定论”。(注:日本学者兼子一认为:私人提起民事诉讼要求法院就此进行审判,是法治国家公民人格权及一般权利的作用使然。这种权利并不具有特定的内容;而且,就国家与作为当事人的公民之间,严格意义上的权利义务关系也不存在,国家受理当事人的起诉并审判,也不是国家给予当事人的恩惠。就民事诉讼制度与当事人的关系而言,这种关系的内容不过是反映了国家基于对民事纠纷解决的关心,设置民事诉讼制度,而当事人则利用这种制度并服从国家审判权这样一种实事而已。结论是:诉权不过是对诉讼制度目的的主观投影,将这种权利作为制度上的权利来对待没有任何意义。他的观点在日本得到许多人的支持。)


  

  第三,把诉权视为审判权的产物。绝大多数学者在考察诉权产生的历史后认定,诉权不是从来就有的,而是国家干预民事冲突的结果,“是国家基于民事纠纷的事实赋予民事主体的权利。”(注:江伟、单国军:《关于诉权的若干问题的研究》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》第1卷,法律出版社1998年版,第229页。)“基于争议事实,国家赋予从而主体双方获得诉权。”(注:顾培东:《论诉权》,载顾培东着:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社1994年版,第229页。)二元诉权论下的审查起诉制度更以法院决定是否受理案件作为诉讼开始的条件,其实质是以审判权决定诉权的有无。然而,这种观念与法治社会的公民与国家间权利义务关系的理念又是相悖的。任何权利都是人之作为人,为保持个人的独立人格和意志自由所当然享有的,而任何国家或者任何政治结合的目的,都在于保护人的自然和不可动摇的权利。从这个意义上来说,诉权是当事人作为人固有的权利,而审判权是基于对诉权的救济才产生的。而把诉权视为审判权的产物的结果导致审判权凌驾于诉权之上,因此,我国的民事诉讼及民事诉讼法渗透“审判权本位主义”、“超职权主义”就不足为怪了。其实,资产阶级启蒙思想家和无产阶级革命家、思想家都曾批判过这种诉权观。马克思曾经针对普鲁士诉讼条例中关于法院预先检查原告是否有“诉权”的规定提出尖锐的批评,他说,我看到这种可怕的事:按照普鲁士的审判规则,任何原告,在法官确定诉讼程序即准许诉讼进行之前,都应当使法官相信自己是有诉权的。否则,法官就会驳回起诉……“应该认为,否认私人对自己的案件的起诉权的立法是违反市民社会最起码的基本原则的,这样,起诉权就从理所当然的独立的私人权利变为国家通过法官所恩赐的特权了。”(注:《马克思恩格斯全集》,人民出版社1961年版,第14卷,第686页。(这里的“起诉权”可以认为是“诉权”之意。——作者注。)



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