二、诉权理论批判
人们在进行这些讨论时，是不是忘记了罗马法请求权制度的本质？罗马法上的请求权是古代法定诉讼时期的产物。法定诉讼的特点是实行严格的形式主义。表现为(1)当事人在诉讼中必须使用法定的言词和动作，稍有出入，即致败诉。(2)原告必须根据法律规定的诉权起诉。罗马人认为，权利必须有诉权的保障，否则形同虚设。因此罗马人的观念是：先有诉权而后才有权利。法律按各种权利的性质分别规定诉权和应履行的方式。诉权有特定的名称，而且数额是有限的，如“恶意欺诈诉”(actio de dolo malo)，“购买诉”(actio empti)等等，各有适用的条件和程序。同时，一权利又常有数个诉权，权利人可以选择其中一个提起诉讼；而一个权利受到侵害，权利人往往要运用数个诉权才能达到保护其权利的目的。凡法律没有规定的，纵然当事人的正当利益受到侵害，法官亦无权受理。反之，法官则不得拒绝受理。（注：周枬：《罗马法原论》商务印书馆1996年版，第862～864页。）可见，罗马法中的诉权意味着：缺乏法律明文规定的诉权，就没有诉讼，即使当事人的利益确受到侵犯。法官在受理当事人的起诉前，必须审查当事人提出的请求是否符合法律关于诉权的规定。我以为，自私权诉权说始，所有诉权理论始终没能跳出这个概念框架而走入误区，二元诉权理论亦未能幸免。这样的诉权理论暴露出的更深层次的问题是：
首先，以法律规定的实体权利框架诉权。现当代诉权理论（除抽象诉权说外）异口同声地强调实体权利对诉权的意义。私权诉权说视诉权为实体权利的组成部分或者“内在属性”；具体诉权说强调诉权要满足实体法规定的权利要件才成立；二元诉权说的“实体意义上的诉权”更是把实体权利当作诉权的依据。认为“实体权利是诉权的基础。没有实体权利，诉权便没有真实的内容”；（注：毛玮：《论诉和诉权》，《中央政法管理干部学院学报》1998年第1期。）有的人甚至认为实体权利具有“强制性”，“实体意义诉权产生于民事权利的强制性”。（注：江伟、单国军的《关于诉权的若干问题的研究》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第229页。）然而，这种诉权概念是与现代权利理念背道而驰的。人的权利是基于人的社会本性，先于、独立于法律而客观地、历史地产生、存在于社会中，并不是有了法律以后才发生的。在有了法律、产生了法定权利之后，也仍然存在独立于法律之外的权利（如道德权利、习惯权利等等）。这种权利可以称之为“社会自发权利”，简称“社会权利”。（注：郭道晖：《法的时代精神》，湖南出版社1997年版，第166页。）以法定权利来框架社会权利，无异于削足适履。诉权也是如此。而二元诉权论的“实体意义上的诉权”就是要求以现行实体法律的规定考察当事人适格条件、限定诉权范围，这与私权诉权说把诉权视为实体请求权的另一表现形式、及具体诉权说关于诉权的实体法要件如出一辙，无一不陷入诉讼形式主义泥潭，没有跳出视诉权为“法定权利”的陷阱。
