前苏联学者顾尔维奇和多勃罗沃里斯基等人提出的二元诉权理论实际上是综合大陆法系三大诉权理论的结果。二元诉权理论认为诉权具有实体意义上的诉权和程序意义上的诉权两重性。实体意义上的诉权是指即处于能够对义务人强制实现的状态中的主体权利;程序意义上的诉权是指就是起诉权。我国继承了苏联的诉权理论,并进一步强调了两者的辩证关系。认为,法律是确定权利义务的根据,实体法确定在什么情况下有权提起诉讼,程序法确定具备什么条件有权进行诉讼。二者统一于诉的法律制度中,即诉权。
民事诉讼理论的发展始终伴随着各种诉权学说的争论,各种学说流派林立,没有一个称得上“权威”的理论。近代三大诉权学说(私权诉权说、抽象诉权说、具体诉权说)对诉讼法及诉讼法学理论从实体法中独立出来和不断发展无疑起到了积极的作用,但人们对它们的批判一直未停顿。一度在前苏联和中国大陆民事诉讼理论中占统治地位的二元诉权说,尽管是在批判三大诉权理论的基础上构建的,但其实质也不过是三大诉权理论的综合。(注:关于三大诉权学说和二元诉权说的历史发展,及二元诉权说对三大诉权学说的承继关系详细可参见顾培东的《论诉权》一文,载顾培东着《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社1994年版;刘荣军着《程序保障的理论视角》第250页;刘家慧的《诉权意义的回复》一文,载《法学评论》,2000年第2期;以及江伟、单国军的《关于诉权的若干问题的研究》,载《诉讼法论丛》第1卷。)
此后又有许多人不断提出新学说,试图补充或者修正前人的观点,(注:我国学界有关论述主要有:顾培东的《论诉权》,载顾培东着《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社1994年版;刘荣军着《程序保障的理论视角》第250页;刘家兴《有关诉和诉权的几个问题》,载《政治与法律》1985年第6期;刘家慧《诉权意义的回复》,载《法学评论》,2000年第2期;毛玮《论诉和诉权》载《中央政法管理干部学院学报》,1998年第1期;李祥琴《论诉权保护》,载《中国法学》1991年第2期;江伟、单国军《关于诉权的若干问题的研究》,载《诉论法论丛》第1卷等等。)但我以为这些理论始终未能出私权诉权说、抽象诉权说和具体诉权说之右。
面对众说纷纭地诉权理论,我总想换一个角度去理解它。因为人们“发明”了这么多学说,却总不能自圆其说,使我不禁开始反思诉权概念的来源。历史法学派的代表人物萨维尼提出的“诉权”一词来源于罗马法的“请求权(actio)”概念。其请求权的意义是:当事人具有法律规定的请求权,就可以实现实体权利的诉讼救济。相反,没有这种请求权,其权利就得不到救济。原告要发动诉讼,须先取得法律事务官的许可。法官审查原告的主张是否符合法律规定,即是否具备法律规定的请求权。不具备的,诉讼不能进行。德国普通法在继受罗马法时,也继受了罗马法中的请求权概念,并把它运用在诉讼制度中,于是产生了最初的诉权概念(私权诉权理论)。而后,公法诉权理论是在批判私权诉权理论的基础上发展起来的,近现代诉权理论又是在继承和批判公法诉权理论的基础上形成,二元诉权理论不过是对公法诉权理论的重新概括和表述。法国民事诉讼理论关于诉权及其种类的理论更是罗马法法定诉权的翻版。(注:法国的民事诉讼理论把诉权分为物权的诉权、债权的诉权、混合的诉权,同时进一步分为动产诉权、不动产诉权,以及本权诉权和占有诉权等等。参见张卫平、陈钢前揭书。)