诉权理论重构
吴英姿
【摘要】传统诉权理论是罗马法诉权概念的产物，带有明显的“法定诉讼”痕迹，对现代诉权理论产生深刻影响。本文在深入剖析现存诉权理论的误区的基础上，提出诉权人权论观点：诉权是当事人发动诉讼的基本权能。诉权既不是一般的实体权利，也不是一般的程序权利，而是
宪法规定的公民基本权利，属于人权范畴。诉权是主动的，审判权是被动的；审判权对于诉权具有应答性；诉权与审判权相互制衡。
【关键词】诉权
【全文】
一、诉权理论溯源
关于诉权的探讨是大陆法系民事诉讼法学理论中一个恒常主题。由于诉权理论的复杂性使得诉权理论在民事诉讼法学界有了“哥德巴赫猜想”的美誉。至今仍然是法学家们争议的焦点。诉权理论的鼻祖是德国历史法学派的代表人物萨维尼。19世纪德国法学家们在构筑诉讼法学体系时，萨维尼等人引用了actio一词，把它理解为“请求权和诉权的结合”，或者说actio有两种表现形式：实体请求权和诉权。实际上是把诉权和请求权视为一体。这被称为“私权诉权说”。如果说18世纪后期到19世纪前期的德国诉权理论受到资产阶级自由化思想的影响，以致在诉权理论上主要强调诉权的私法性质，并同时强调国家司法机关的强制力保护的话，那么，到19世纪后半叶，法治国家的思想逐渐渗透于国民，国民滋生将权利请求指向国家的观念，诉权随之被视为公法上的权利。于是产生了公法诉权说。公法诉权说又因持论者意见相左，出现了抽象诉权说和具体诉权说。抽象诉权说认为：任何人都无条件地享有诉权。诉权是当事人能够向法院提起诉讼、请求某种合法裁决的权利。诉权的内容在于请求法院作出裁判，是以起诉获得诉讼开始的权利，并不考虑具体的权利内容。由于这种诉权没有具体设定谋求具体的判决种类及内容，故被称为抽象诉权。具体诉权说批评抽象诉权说过于空洞，试图修正之，认为：(1)诉权的根据在于请求保护请求权，这是个人要求国家通过民事诉讼进行权利保护的请求权。具体表现为判决请求权和强制执行请求权。(2)提起诉讼是人格权的发展，所以任何人都可能根据诉讼法的规定提起诉讼。（注：［日］渡边纲吉：《增补法·诉讼·裁判》，青林出版社1985年版，第68页。转引自刘荣军：《程序保障的理论视角》。）(3)诉权的存在需要具备权利保护的要件，包括实体要件和诉讼要件。前者是指原告主张的实体法上的权利是存在的。后者是指当事人适格要件和法律上正当利益要件（诉讼标的适合于法院通过判决来确定）。
