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诉权私权说刍议

  

  在传统大陆法系民法中,给付与交付有明显区别,交付是转移动产所有权的行为,而给付是债务人的履行行为,因此,所谓给付之诉就是债权人请求法院要求债务人履行其债务的诉讼。其实,法院必须首先确认债权的存在,然后才能强制债务人履行。因为债权被法院确认后便具有强制执行效力。可见,给付之诉中往往含有确认之诉,单纯的给付之诉或者确认之诉极为少见。而变更之诉也是如此,如合同当事人一方请求法院撤销合同。在这种情况下,原告是在向被告主张其实体法上的撤销权。根据我国合同法第54条的规定,这种撤销权的产生须有欺诈、胁迫、重大误解或者显失公平等事实的出现,否则原告就没有这种撤销权,于是他请求法院撤销合同的主张就不会受到保护,也就是说,若法院通过审查发现原告没有撤销权,则原告的起诉就会被驳回。就以学界常用的离婚案件来说,当事人的诉权表现为行使《民法通则》第103条规定的婚姻自由权,婚姻自由权属于人身权,其内容包括结婚自由权和离婚自由权。[15](P655-657)尽管当事人在民事诉讼中主张的权利是预定的或者假定的权利和法律关系,但相关的民事诉讼仍须围绕这些有争议的权利和法律关系展开,原告须证明权利形成的事实,被告须证明权利妨碍、权利消灭或者权利排除的事实。就不动产而言,由于登记具有公信力,所以可从登记薄推定不动产权利的存在与否。[16](P151-159)


  

  (三)诉权私权说与民事诉讼模式


  

  民事诉讼模式是建立在分析民事诉讼法律关系的基础之上的,民事诉讼法律关系的核心是民事诉权与审判权的结合问题。在民事诉讼中涉及的民事法律关系是平等主体之间的私法关系,也就是说,当事人在实体法上的地位是平等的,这是法院审理民事纠纷的前提和基础。原告起诉主张其享有的实体权利,被告答辩或者提出反诉,并根据“谁主张谁举证”的原则向法庭提出证据,法官居中作出谁是谁非的裁判。所谓法官在诉讼中处于领导地位之说,若从民事诉讼的角度观察,则显然是不恰当的,因为法官在民事诉讼中无非是维护正常的诉讼秩序,其行为必须服从保护当事人实体权利的民事诉讼目的,而不是限制或者剥夺当事人的权利。法院不能超出当事人起诉的范围进行裁判,就是当事人主义的表现。民事诉讼法律关系的特殊性决定了其诉讼模式应该与其他诉讼有所不同。因此,无论是“当事人主义”的诉讼模式还是“法官职权主义”的诉讼模式都应该服从民事诉讼的基本目的,即保护当事人的合法民事权利,这也是诉权私权说的表现。


  

  当然,我们必须承认,法官是在行使国家审判权,他在保护当事人私权的时候,不得不考虑两种利益关系的平衡,一是当事人之间的利益平衡;二是当事人利益与社会利益之间的平衡。[17](P78-79)这就是学者们往往在当事人主义与法官职权主义之间徘徊的原因所在,但令人遗憾的是,他们并未更多地考虑民事诉讼模式的特殊性,采取何种民事诉讼模式只是手段,它必须服从于民事诉讼目的。只要能够达到当事人和法官所追求的诉讼目的,采取何种诉讼模式都是恰当的。我们发现,民法典中的诚实信用原则同样也适用于民事诉讼法,当事人主义是诚实信用原则在当事人之间的适用;法官职权主义是诚实信用原则在法院与当事人之间的适用。例如,在处理合同纠纷中,若合同没有约定或者约定不明确,则法官可以根据诚实信用原则进行有关合同内容的解释,根据诚实信用原则可以推出合同未明确的许多附随义务。这些都是法官职权主义诉讼模式的表现,但依照私法原则,这种模式只有补充作用。如果当事人主义的诉讼模式影响到对当事人合法权益的有效保护以及法院的审判效率时,那么就可以发挥法官职权主义的作用,所以在民事诉讼模式中职权主义应该是对当事人主义的一种补充。



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