受梅因影响的人们通常还会认为,像家庭、教区那样的“共同体”是封闭性的结群,原因在于参与者特定身份的不可改变性;而像交易伙伴、公司那样的“结合体”则是开放性的结群,因为选择与被选择的理性化程序使每一个新的参与者都有加入的机会。因此“从身份到契约”[14]是法律由封闭走向开放的过程。但是,韦伯认为,“共同体”和“结合体”都既可能是开放的,也可能是封闭的,因此不能排除由身份结成的家庭比由契约结成的公司更开放的可能性。那么,“从身份到契约”究竟是不是一个开放化的过程?这个问题也值得重新审视。
(二)现代法治社会的双重结构
西方法律发展的历史表明,现代法律是从中世纪某些极端封闭的权力组织的夹缝中生长起来的,而且是在反抗它们的过程中生长起来的,因此它必然要促使现代社会具有高度的开放性。用韦伯的话语来说,这是一个法律形成其内部逻辑并将各种封闭性“共同体”以及“共同体”之外的环境整合为一个开放性“结合体”的过程。然而,所谓“法律形成其内部逻辑”便意味着法律自身正在向着封闭化的方向发展,这具体体现为法律自我解释和自我发展的能力不断加强,用约定为约定提供保障就是一个例证。促使开放的同时促使封闭?这看起来自相矛盾,但是却合情合理。
任何力量在对社会进行整合(或统合)的过程中都必须面对如何处理社会差异的问题。理论上,处理的方案无外乎两种:第一个方案,保留差异并使差异相容;第二个方案,完全消除差异。既往的各种力量要么采取第一个方案,要么采取第二个方案。而法律则同时采取了这两个方案。一方面保留实质差异,不仅允许各种“共同体”共存,而且防止某一个“共同体”垄断性地存在,使法律所构建的“结合体”具有开放性,进而使这种社会在其文化特质上具有较强的包容性;另一方面消除形式差异,把脱离“共同体”背景的个体的人平等地视为主体,同时把主体行为有效的原因归结为主体作出行为的方式,使法律自身具有逻辑上的封闭性,进而使这种社会在其文化特质上具有某种固定的模式。因此,尽管法律的确经历了一个以破除禁忌为内容的解放人性的过程,并且使社会变得前所未有的开放,但是却不能掩盖法律在形式上逐渐陷于自我封闭的事实。概言之,形式与实质二分对立却又统于一体,这构成了现代法治社会的“双重性格”。
经过启蒙思想的“祛魅”,凭借长期满足社会需求所积累的经验,现代法律变成不依附任何一种既存价值观的一般化的程序,而“不依附”本身则衍生出一种独立的价值观,即自由。借助这套以自由为目的的程序,人们从原来无法退出的各种封闭的“共同体”中逃离出来,通过主动放弃身份来摆脱自身所受到的强制性约束,从而获得自由。成员数量的显著减少迫使原来的各种封闭性“共同体”变得开放,实际上是迫使其接受了自由的价值观。而在各种“共同体”由封闭普遍转向开放的同时,由法律所构建的开放的“结合体”却逐渐显现出封闭的一面:法律不断强化自身的主体性地位,并且以“形式面前人人平等”的逻辑排斥那些忽视程序的人,那些追求特权的人,以及那些非理性的人的加入。
现代法治社会十分明显地体现出理性的专横,以至于那些被法律要求共存于“结合体”当中的形形色色的“共同体”全都放射出理性的光芒,最明显的例子便是现代家庭关系的契约化。然而,对实质正义的渴求,对大同世界的向往,对终极意义的追问,。以及同情、宽容、爱、自我牺牲、放肆、嫉妒、梦想、粗鄙、嬗变、冲动、狂热等等可能影响人的理性判断的情绪,这些本都是人性的正常的组成部分,在现代法治社会中却因为有损于形式合理性而被压抑了。因此,虽然法律允许人们退回到各种“共同体”当中生活,但是人们无奈地发现,开放之后的“共同体”已经被“结合体”改造得没有一点温情,因而不再有退回去的必要了。同时,即便某些建立在非理性基础上的“共同体”仍旧相对封闭,仍旧保留着旧日的温情,长期被压抑的心灵也已经无法真正退回其中了。在“返魅”无望的情况下,人们也许惟有借助狄俄尼索斯[15]的帮助才能暂时逃离理性,回归真我。