（二）法律在契约化之后的情况

　　法律在试图摆脱强权者控制的过程中发现，约定（agreement）在大部分人类语言中都是一个由动词转化而来的名词，它在其表层的名词词性上意味着内容（目的），通常是一组权利和义务，同时在其里层的动词词性上意味着成就内容所必经的形式（手段），这实际上是一组目的明确的行为，即当事人形成一致意见的过程。[9]不同的约定在内容上具有特殊性，而在形式上却具有一般性。也就是说，无论约定的权利和义务分别是什么，也无论约定的各方分别是谁，约定都表明各方在沟通之后最终取得了对未来预期的共识。所以，与其他庇护者的出发点不同，法律首先关注的不是约定内容的是与非，而是约定形式是否真实存在，因为惟有约定形式才是真正超然于社会身份各异的利益冲突各方的价值中立者。

　　法律在这里找到了一个挣脱其他庇护者束缚的门径，并以此为基础进一步发展出内在的逻辑。为了将具有一般性的约定形式从纷繁复杂的约定内容中剥离出来，法律必须颁发给每一个人完全相同的身份。尽管法律身份并不能取消每一个人拥有的其他社会身份，也不能消除人与人之间因社会身份差异而形成的实质不平等，但是它至少能够提供机会上的公平，使人们基于其法律身份而作出的行为在形式上具有了一般化的意义。从这个意义上来说，基督徒和犹太人在法律上既不是朋友也不是敌人，只是褪去各种身份的理性的人，因而基督徒的同意和犹太人的同意并没有什么不同，都是理性支配下的利己行为。他们之间所约定的权利和义务之所以必须得到兑现，其惟一的原因就在于该约定在形式上是两个相平等的同意的融合。至此，法律在其内部创造了第一个超循环的悖论—约定的合法性源于约定本身。[10]这意味着，法律不仅把充当庇护者的各种力量请出了约定之外，而且自己也退到了约定之外。由此，法律脱下了专断的帽子。同时，由于约定（内容）得到了约定（形式）的保障，约定变成了一个自足的系统。或者说，约定变成了契约。

　　西方法律从“用侵权制约侵权”向“让契约保障契约”的转变是人类精神整体进入现代性的过程的一个具体分支，因此这并不是一个纯粹发生在法律内部的过程。最初的、可能也是最关键的转变来自于16世纪的宗教改革。韦伯认为，马丁·路德对于资本主义世界最大的贡献就在于把上帝变成了一个形式，并把这个形式所承载的内容，除《圣经》之外，几乎全部空白地留给了个体的人。由此，人确立了对形式的信仰，法律通过确立形式化行为与权利义务之间的对应关系形成了独特的内部逻辑。反过来，法律的内部逻辑又推动其自身发展为一个与社会实体相对应的惟一的形式。除了保留对人类尊严的最为底线的实质性关怀[11]之外，大多数情况下，法律只是消极地体现为一套任由人们选择的被动的程序。直到这时，法律才从宗教、习惯、道德以及强权中分离出来并成为了独立的体系，才从发达程度较低的阶段过渡到较高的阶段。

　　四、从被信仰到不被信仰的转变

　　社会学对于法律演进的过程有着完全不同的见解。

　　（一）韦伯的两点质疑

　　从探讨社会形成过程出发，韦伯对人类结群的动机进行了分类。他把以参与者主观感受得到的互相隶属性为基础的结群称为“共同体”（ Vergemeinschaftung ），而把以参与者的理性利益动机为基础的结群称为“结合体”（ Vergesellschaftung） 。[12]据此，由包括宗教、道德和习惯在内的传统力量促成的人类结群属于“共同体”，而由以法律为核心的现代力量促成的人类结群则属于“结合体”。用梅因的话来说，它们分别是依身份的结群和依契约的结群。但韦伯反对将这两个理想型置于相互对立的地位，因为无论某一种人类结群在特质上属于“共同体”抑或“结合体”，只要它不排斥任何希望加人者的参与，其外部便是“开放的”，反之，则是“封闭的”。[13]因此，只有两个外部都处于封闭状态的人类结群才可能相互对立，而其中只要有一个，或者两个都处于开放状态，那么以相互排斥为表征的对立关系就不会出现。在韦伯看来，依身份的结群和依契约的结群并不必然对立，它们也可以共存。因此，法律的契约化究竟是不是完全取消了身份？这个问题值得重新审视。