德国公权理论评介
鲁鹏宇
【摘要】公法权利理论与德国国家形态的变迁息息相关。从 “威权国家”到 “自由法治国家”，二战后演进至 “社会法治国家”，私人在公法上的权利也随之从无到有、从弱到强，公法权利范围与内容也不断充实强化，并与行政审判制度的革新发展相互配合，成为服务于人民的自由和福祉的重要理论渊源和制度保障。但是，作为传承大陆法系行政法理论的中国行政法学界，对于公法权利的基本原理和实践价值依然较为陌生，也并未将其作为架构行政法理论体系的基础性概念。因此，有必要对这一最具传统法释义学精神的 “权利话语”进行系统的解构和评析，以判断对公权理论进行借鉴和移植的可能性。
【关键词】公法权利；保护规范理论；分配行政；多边法律关系；第三人公权
【全文】
引言
“公法权利”一词，是德国行政法学的基础概念，德文为subjektiveoffentlicheRechte，日本及我国台湾地区的文献也将其译为“公法上的权利”、“公权利”或“公权”，其表达方式虽有差别但含义完全相同。[1]在德国行政法学上，公法权利概念也有广义和狭义之分，广义的公法权利包括“国家公权”、“个人公权”及“公共团体公权”，但由于法学研究集中关注个人相对于国家的地位和权利问题，所以德国通说观点采用狭义说，即公法权利仅指个人在公法上的权利。但实际上，即便个人公法权利也有广狭之分，由于行政法与宪法均属公法范畴，所以广义的公法权利就包括两种类型：行政法上的公权与宪法基本权。但德国讨论公法权利问题时通常采用狭义的定义，即公法权利仅指行政法上的公权。这是因为，“行政诉讼中的原告诉权，原则上以普通法律所赋予的公法权利为直接基础，只有在欠缺普通法律可作为公法权利的依据时，才会例外的直接援引基本权利。而且，同属个人主观法地位的行政法上公权利与基本权利，各有其历史渊源与发展轨迹，两者产生若干密切之互动关系，只不过近数十年之事”。{1}(P8)由上述之分析可以发现，subjektiveoffentlicheRechte最没有歧义的汉译应当是“行政法权利”。[2]但考虑到行文以及引用文献的协调性，本文仍直接使用约定俗成的“公法权利”概念，但对公法权利的使用语境与基本内涵予以事先澄清，也是本文能够进一步展开讨论的前提条件。
一、传统公权理论
(一)早期公权理论
公权理论由德国学者格尔伯(C．F．Gerber)首先提倡。格尔伯在1852年出版的《公权论》一书是最早的关于公权理论的著述。作为一个私法学者，格尔伯高度关注公权与私权的异质性。格尔伯公权论的核心观点包括：(1)私权是普遍存在并可由个人自由处分，但在公法领域，个人不能享有与国家处于对立地位之公权，个人只有在作为国家共同体成员亦并与国家保持政治一致性的前提下，才享有公权，主要表现为选举权；(2)由于公权不能与国家共同体分离，所以必须按照国家的需要来行使公权，因此公权与其说是个人权利，不如说是对国家有机体的义务；(3)宪法所保障的各种自由，虽然习惯上称之为国民权利，但其仅为限制国家权力行使的抽象客观法规，其目的是将个人自由转化为国家权力行使的理想状态，而并非个人固有的公权。{2}(P25－32)格尔伯的公权论是君主立宪时期的产物，其权利思想是建立在国家与国民之间服从关系的基础上，因此不可能建立起对应国家保护义务的公法权利。但格尔伯的理论至少已经开始尝试打破“国家的不可渗透理论”，并且开启从公法学立场研究个人权利的先河，为后世私人公权理论的蓬勃发展奠定了基础。{3}(P174)
(二)经典公权理论
德国经典的公权理论主要形成于19世纪末期，成熟于20世纪中期。主要代表人物有耶利内克(G．Jellinek)、温海姆·汉克(W．Henke)、比勒(O．Buhler)以及巴霍夫(Bachof)等人。
