在民事诉讼中,“无程序权利支持的实体权益”同“无实体权利根据的诉讼请求”一样,都不能产生一个完整的民事萨最终导致败诉。程序性不利后果是实体性不利后果所不能涵盖的——即使把诉讼法看作兑现实体法权利的手段,也应当承认:手段的剥夺会导致但不等于对结果的直接否定;就法院司法强制实现而言,实体法所规定的权利,如果没有诉讼法上的程序手段作为实现之保障的话,只能是虚幻的、可望而不可及的“童话”。程序性不利法律后果是程序法律责任区别于实体法律责任的重要标志。
民事诉讼责任由责任追究主体提出,确认主体认定,承担主体承受。
责任追究主体:即有权向确认主体提出程序违法指控,要求追究程序违法行为人民事诉讼责任的人。鉴于民事诉讼是一个相对独立自治的法的作业空间和过滤装置,为杜绝或减少程序外的非法干扰,特别是社会压力集团对司法中立的扭曲,尊重诉讼主体对程序权利的处分权,不宜赋予案外人以“追究权”(注:正是在此意义上,笔者认为:“人大个案监督”违反了91年民事诉讼法“审判监督程序”一章的既有规定,因而有“法外”审判监督之嫌。)。而其他诉讼参与人在民事诉讼中的权利义务在性质上多属司法行政管理相对人的权利义务,不享有与本案诉讼标的有直接利害关系的程序权利义务,他们在诉讼中的违法行为可通过法院对其追究司法行政法律责任或由他们所协助、服务的当事人承担相应程序法律责任来得以解决落实,因而也不宜赋予其他诉讼参与人以“追究权”。
享有“追究权”的主体,追究权的行使必须在违法行为出现后下一次诉讼行为之前行使。否则,正如日本民事诉讼法第90条所规定的那样,当事人在知道或应当知道违反有关诉讼程序规定的情况下,如不立即申诉其异议权则丧失其追究权。
责任确认主体:法院是民事诉讼程序的指挥者,是当事人诉权的保障者和审判权的行使者。它有权决定立案、命令调查、传唤开庭、宣告闭庭等等。即使在英美法系的当事人主义诉讼观中,在诉讼程序进行的层面上,也贯彻的是职权进行主义[65]。因而,把程序违法的法律责任的确认权赋予法院是较为适当的。
责任承担主体:即实施了违反民事诉讼程序义务的行为,依法应当承担相应程序法律责任的人。由于民事诉讼程序法律责任体现为一种与诉讼标的直接关联的程序性不利后果,因而要求责任承担主体必须享有相应的程序权利义务、具备相应的程序法律责任能力。案外人和其他诉讼参与人没有与本案诉讼标的直接关联的程序权利可供剥夺,因而不能感受程序法律责任的惩罚,不能成为程序法律责任的承担主体。
应当注意的是:民事诉讼法律责任的承担主体与违法主体是不完全等同的,法定代理人或特别授权的诉讼代理人违反民事诉讼程序法定义务引起的丧失上诉权、管辖异议权、证据提出权等程序性不利后果,要由其委托人或被监护人最终承担。当然,这并不影响违法主体与程序法律责任的承担主体就民事诉讼实体法律责任等依法或依约“结算”归责。另外,还应注意的是:司法豁免权在各国诉讼制度中都是存在的,对法官的责任追究要以不影响司法中立和司法权威为界,具体把握须结合各国当时的具体实际情况。
民事诉讼法律责任承担主体的后果有三:
1.程序权利减损
程序权利减损即民事诉讼法规定的诉讼主体原本享有的程序权利全部或部份丧失。除了作为实现实体权利的载体之外,程序权利本身具有尊重程序主体人格、外现程序公正等功能[66],因而对程序权利的剥夺是一种不同于实体权利否定的法律责任。民事诉讼法学中的失权理论[67]从另一个视角(注:即;虽行使了程序权利,但却违反了行使该程序权利时应遵守的时限义务。毕竟,时效理论自身的缺陷在诉讼失权理论中仍然难以弥补。)看来就是典型的程序权利减损。例如在一定诉讼阶段或期间之外或之后才提出证据或答辩状,常会遭受不利程序后果:丧失证据提出权或答辩权。在香港民事诉讼中,被告应当在收到令状后的14天内提出抗辩书或反申索书,原告再针对被告的抗辩书或反申索书在14日内提出答复书。如果被告没有在法定的抗辩期间将答辩状或反申索书送交存档,原告可向法院的司法常务主任申请登录判决,原告胜诉并获得讼费[68]。根据《美国联邦区域法院民事诉讼规则》第八条第4款规定,如果被告在答辩状中没有否认原告在诉答书状中的主张,即视为自认,丧失异议权。奥地利民事诉讼法第243条规定,被告必须在第一次期日中对原告的起诉状提出相应的答辩状,如果在该期日没有提出答辩状的,被告将丧失抗辩权。根据日本民事诉讼法第一百五十七条第1款,对于当事人因故意或重大过失而提出的延误时机的攻击或防御方法,法院认为其目的是因此致使诉讼终结迟延时,根据申请或依职权,可以作出裁定驳回,使其丧失该程序权利。根据法国民事诉讼法第596条,在当事人可以了解其援用的再审事由之日起两个月之后才提起再审之诉的,会不被受理;又如法国民事诉讼中,法官通常采用规定当事人的律师提出主张和书证的期限的方式,行使自己对事前程序的指挥权。律师如果没有在法官规定的期限内提出主张和书证,法官将以发布事前程序终结命令和取消命令的方式予以制裁(注:这种制裁在实质上是让当事人承担因未按期限提出攻击防御方法而造成的不利益程序性法律后果。)。在法官发布事前程序终结命令之后,当事人不得再提出新的主张和书证,即使提出也将被法官从本案审理中排除,这便意味着证据和主张提出权的丧失[69]。我国澳门民事诉讼法典第154条规定:“如一行为属无效,而应作出该行为之期间已过,则不得重新作出该行为。”根据我国91年民事诉讼法,在提交答辩状期间之后才提出管辖权异议,或在一审判决书送达次日起十五日以后才提出上诉状或在判决书发生法律效力两年后才向法院提出再审申请等,均会因违反了该程序权利所附随的时限义务而丧失或被剥夺原本享有的管辖异议权、上诉权、申请再审权等。
总之,程序权利减损这种程序法律责任在各国民事诉讼法中基本上都有规定。它在以剥夺司法强制实现手段的方式间接否定实体权利的确定性的同时,体现了对违反程序权利所附时限义务的谴责和制裁。我国民事诉讼法宜加速从“证据随时提出主义”向“证据适时提出主义”过渡,同时对“答辩失权”等应有所规定。在民事诉讼实务中,追究程序权利减损这种程序法律责任,有助于诉讼效率的提高,克服诉讼过分迟延、积案久拖难决的弊端。
2.程序结果无效
程序的逐步展开本身就是一种结果,诉讼主体的程序权利籍此得到实现;同时,在显性程序的搭载下,隐性存在的实体权利在程序终结时得以固定并被宣示。如果程序合法或程序法律责任的追究主体放弃追究,例如当事人放弃对法院程序违法的责问权等,则该两种程序后果成为民事诉讼的最终正义产品而受到既判力等的保护。但是,当存在程序违法且程序法律责任的追究主体依职权主动追究或行使责问权时,若程序违法被确认主体认定,则可能导致程序结果无效。如根据我国91年民事诉讼法第153条第一款第(四)项之规定,原一审判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决。在此种情形下,程序后果被否定,所进行的程序亦无法律约束效力。又如,预交案件受理费是我国民事诉讼中原告的诉讼义务之一,若不预交且未获得减、免、缓交的批准,则会受到按“自动撤回起诉”或“驳回起诉”处理的不利程序后果,起诉行为因此无效。又如我国澳门民事诉讼法典第144条规定,不遵守法定手续而实行之传唤属无效。该法典第147条第二款规定:一行为必须予以撤销时其后作出且绝对取决于该行为之行为亦予撤销。日本民事诉讼法第140条规定:“对于起诉不合法并且不能补正其缺陷时,法院可不经过口头辩论以判决驳回诉讼。”这种程序法律责任的追究和承担,有利于在民事诉讼程序法领域实现赏罚分明,有助于表明守法与违法确实会导致不同的法律后果。
3.程序行为重作
程序行为被确认无效后,如果该程序行为对诉讼公正的实现确有必要,则意味着该程序行为必须重作。在法院方面,因该回避未回避、该公开开庭未公开开庭、未开庭即判决等程序违法引起的重审、再审等即属典型的程序行为重作。在当事人方面,某一程序行为被确认无效后,若作出该行为的时限已过,则通常会导致程序权利的丧失减损,但是也有程序行为重作的情形。例如:在先予执行等情形,若提供担保的行为不合法,违背了“依法行使先予执行申请权”的义务,则法院不会确认其担保效力。待该当事人重新依法提供担保后,法院才会裁定准予先予执行或财产保全。至于因原程序违法行为引起的诉讼成本负担等实体责任承担问题,本文第四部分已有涉及,不再赘述。程序行为重作往往涉及的是整个程序行为而非其某一部份,这是它与程序瑕疵(注:刘荣军.程序保障的理论视角[M].北京:法律出版社,1999.238-247).程序瑕疵(本文中“程序瑕疵”类似于"Harmless Procedural Error")往往与诉讼行为瑕疵有关,而诉讼行为瑕疵可分为当事人诉讼行为瑕疵和法院诉讼行为瑕疵:前者可因当事人对主体的认识错误等造成,后者可包括裁判外的瑕疵和裁判的瑕疵。对于前者造成的程序瑕疵一般可以补充修改序以治疗—当事人一般并非法律职业人士,法院在行使自由裁量权判断当事人有瑕疵的程序行为的有效或无效时,应宽容地谅轻微程序错误并给予当事人以补正机会.对于后者即裁判的瑕疵一般不宜采取补正措施—法院作为程序的指挥者和保障者,理应率先垂范、严格遵守程序规则。若有瑕疵,多会导致裁判被撤销或程序行为无效、重作,当然还应结合当事人的责问权等予以综合考虑。同时,对极个别不影响司法公正的法院诉讼行为的瑕疵,例如轻微的笔录错漏等,也可考虑以补充纠正手段消除瑕疵。)补正在量上的区别;二者在质上的主要区别在于:前者是程序违法行为所导致的程序性法律责任,而程序瑕疵仅仅是指某一诉讼主体所进行的损害其他诉讼主体程序权利的轻微程序性错误。重视二者的区别既是从程序安定性方面考虑,也有利于节约民事诉讼程序资源,防止民事诉讼程序法律责任的滥用。