2.行政赔偿责任。违反民事诉讼法的行政赔偿责任是指人民法院在民事诉讼中行使司法权时违反民事诉讼义务,侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害而由国家承担赔偿责任。其构成要件是:要有法律明文规定的特定的违反民事诉讼法定义务的司法审判行为或司法执行行为;须有法律上所要求的直接损害事实;违法行为与直接损害事实之间有“相当因果关系”;法律明确规定应由国家承担赔偿责任。根据我国《国家赔偿法》第31条和“最高人民法院关于执行《国家赔偿法》几个问题的解释”第2条以及最高人民法院2000年1月11日颁发的关于刑事和非刑事司法赔偿案件“立案工作的暂行规定(试行)”第五条第(四)项、第(七)项及第八条第(七)至(十一)项和“案由的暂行规定(试行)”第6、7、10-14条之规定,当前,我国民事诉讼中因违反民事诉讼法可能引起的国家赔偿主要有七种,即:使用暴力、唆使他人使用暴力致人伤害、死亡赔偿,违法使用武器、警械致人伤害、死亡赔偿,违法司法拘传赔偿,违法司法罚款赔偿,违法司法拘留赔偿,违法查封、扣押、冻结赔偿,错误执行赔偿。此外,在我国现行法律框架范围内,如下问题却必须探讨。
(1)正确执行法院作出的错误民事判决裁定应否予以国家赔偿?在我国司法实践中错误裁判是客观存在的。例如:未要求申请人提供担保而先予执行后申请人败诉的情形。民事诉讼法出于“程序自治”的考虑,设置了执行回转制度。但在民事诉讼实践中,经常出现执行回转不能或执行回转成本高于执行收益等情况,如:依生效但错误的判决而“不当得利”的一方当事人离境出国或下落不明、破产等。此类情形不在我国《国家赔偿法》第31条所涉之列。因此不在赔偿之列。但从公平与正义上讲,不予赔偿,对于遭受错误裁判侵权的当事人来说,是极不公平的—特别是在错误裁判是因审判人员违反我国《民事诉讼法》第44条所规定义务而造成的情况下。所以,笔者认为,民事诉讼错误裁判赔偿制度在符合如下三个条件时应当确立,并由国家赔偿全部直接损失或未能执行回转部份的直接损失:
第一,生效民事判决、裁定书被依法定程序由法定主体根据法定事由确认为“错误裁判”。
第二,“错误”裁判的原因归责于法院,如:适用法律错误、违背证据适用规则而错误采信定案证据等。
第三,不能执行回转或执行回转成本高于执行标的利益而致使不必执行回转。
(2)检察院违法抗诉或法院违法审判,应否由国家赔偿当事人为此而耗费的诉讼费、律师费及其他直接损失?
司法实践中存在着当事人为“打官司”而花“冤枉钱”的情形。例如:原审法院违反诉讼程序致使案件发回重审。照理,引发再次审判的是法院的行为,法院应当为再次审判而承担必须的费用,但现实是:为消除该程序违法行为所造成的不利影响而上诉的案件受理费及已进行的违法的第一审程序的诉讼费用却要由当事人负担,明显有悖“违法必究”、“责任自负”的基本法理。又如:民事诉讼中检察院的抗诉。抗诉的具体运作是由检察院的民行科、处或控申科、处负责全权处置。复杂的现实生活中,检察院面临的社会压力或利益诱惑是多种多样的。因而,无论由于组织还是个人原因,违法抗诉在民事诉讼实务中是客观存在的:以私下事前或事后接受申请抗诉人对单位的“赞助”或给个人的“好处”为条件而对超过2年申请再审期限等民事诉讼案件进行抗诉,或为一审后不上诉待生效后申请抗诉再审的申请人“节省”诉讼费而对不符合《民事诉讼法》第185条规定的民事诉讼案件予以抗诉等。
为应付“官司”,另一方当事人必须投入时间、精力,有的还要开支律师费、差旅费,承担误工损失等。即使再审后维持原判,根据现行法律规定,这些损失也很难由对方或检察院、法院予以赔偿。在承受损失的当事人看来,检察院的抗诉无疑是“飞来横祸”。在法理上也为国家权力吞噬个体权利留下了“毁堤决口”。事实上,境外的一些法条值得我们借鉴。例如“《西班牙宪法》第106条规定:“凡人民因判决错误或司法官渎职所受之损害,得依照法律规定要求赔偿。前项赔偿,应由国家负责”。即使不纳入国家赔偿,改由责令作出该违法行为的法院工作人员等负担也不失为一种变通解决方法。再如:根据我国澳门民事诉讼法第378条之规定:因任何司法人员之过错而须重新进行之措施及行为而致法院之行为押后进行而造成之费用,由有关司法人员或有关之人负担。行为无效之司法人员须对所造成之损失负责。”法国民事诉讼法第697条之规定:法院执达员得被判负担与其在委托授权范围之外进行的诉讼、文书、与执行程序有关的费用。日本民事诉讼法第69条第1款规定:法院书记官或执行官因故意或重大过失致使发生无益的诉讼费用时,受诉法院根据申请或依职权可以对他们作出偿还该费用额的命令。我国《诉讼收费办法》第28条第(二)款规定:对按审判监督程序进行提审、再审的案件,免交案件受理费。这一规定事实上就体现了对“法院违法、当事人无错”的体恤。笔者认为宜规定:因法院、检察院违反民事诉讼法行使审判权、监督权,引起当事人诉讼费用开支等损失的,当事人有权获得国家赔偿。当然,何为违法抗诉、违法审判尚需进一步明确规定。
(三)民事法律责任
当今世界上许多国家和地区都在民事诉讼法或其他法律中规定了当事人出于故意或重大过失未履行诉讼义务、滥用诉讼权利而引起的损害赔偿等民事实体法律责任。例如:根据我国澳门民事诉讼法典第386条规定,他方当事人得请求判处恶意诉讼人作出损害赔偿,偿还因诉讼人之恶意导致他方当事人所作的开支,包括诉讼代理人或技术员的服务费及其他损失。法国则承认起诉或反诉都能构成滥用诉权。根据法国民事诉讼法典第32-1条、第88条、第118条等诸多法条规定可对违反诉讼义务的人,如;以拖延诉讼方式或以滥诉方式进行诉讼者、提出管辖权异议但在管辖权问题上败诉的当事人、意图拖延诉讼故意不尽早提出遵守实质性规则的抗辩的人等,由法院科处“损害赔偿”。英国侵权行为法多年以来就承认“不合法的民事诉讼所产生的诉权”(action for wrongful civil action)[59]。现在,当原告能证明某种“特别损害”时,英国法确认存在一种民事诉讼的理由。在构成要件上,“恶意民事诉讼侵权索赔案”要求原告必须证明:被告主观上有恶意,他没有合适和合理的理由而提起和继续一种民事诉讼且民事诉讼的结果有利于原告。在英国,恶意民事诉讼侵权一般包括指控原告破产或一家公司资不抵债。另外,英国1838年的Grainger v.Hill一案确立了“针对被告为了一个不恰当的目的采用法律诉讼,实施导致原告损害的侵权行为,原告可提起侵权行为诉讼”的判例。根据美国“侵权行为法重述”第二版第674页和第682页的解释,任何一种不合理地采用法律诉讼的行为都可以构成一种侵权行为[60]。
笔者认为,根据我国《宪法》第51条、《民法通则》第106条、《民事诉讼法》第50条第3款,又鉴于我国民事诉讼实务中当事人多深感诉讼侵权危害颇大、伤害极深的过去和现状[61],宜在我国民事诉讼法中明文规定:对滥用诉讼权利[62]、违反民事诉讼义务的行为可由当事人诉请违法者承担损害赔偿等民事责任。
民事诉讼中,在当事人与其他诉讼参与人之间也可能存在民事法律责任。例如:根据我国澳门民事诉讼法第388条之规定,如证实当事人的诉讼代理人对其在案件中恶意作出之行为负有个人责任,则可判处该诉讼代理人就损害赔偿负担被视为合理之份额。根据《人民法院报》2000年5月23日报道,广东省南海市法院判决南海市律师事务所“因其律师未履行诉讼代理义务致使当事人错过申请执行期限”赔偿当事人根据执行本案判决可得的经济利益并退还当事人所委托代交的申请执行费,这就是其他诉讼参与人因不履行诉讼义务而侵权应该承担民事实体法律责任的典型案例。同理,翻译人、鉴定人[63]等也可能承担民事责任。
四、民事诉讼法律责任
所谓民事诉讼法律责任,是指民事诉讼主体因违反民事诉讼法所设定的程序义务而依照民事诉讼法应当承担的程序性不利法律后果。所谓程序违法是指行为人违反民事诉讼法,不履行民事诉讼法规定的程序义务,侵犯其他诉讼主体的程序权利(力)。权力与权利的矛盾是民事诉讼中的主要矛盾,权力与权利是民事诉讼法中的核心范畴[64]。民事诉讼中,审判权与诉权相互对应,构成一张疏而不漏的法网(参见附图表2例解)。至于义务,不过是权力或权利的另一侧面而已。权力与权利、权力与权力、权利与权利的对峙各以对方的义务为保障,对诉讼义务规范的违反必然导致对权利(力)的侵犯。