其一,“执行”还是“履行”?
根据97年刑法第313条及97年12月9日最高人民法院审判委员会第951次会议通过、同月16日施行的“最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定[法释(1997)9号]”文件,“拒不执行判决裁定罪”这一罪名得以确立。有关该罪的犯罪主体虽然诠释不一,但都承认应包括被执行人,至于是否包括协助执行义务人或案外人等有争议[52]。与91年民事诉讼法第102条第1款第(六)项及旧刑法相比,97年刑法第313条将“履行”改为了“执行”,增加了“有能力执行”。笔者认为,这一改变是错误的、不明智的。理由是:按照民事诉讼法学界的通说和现行民事诉讼立法及相关司法文书格式的有关规定或要求,在民事执行法律关系中有申请执行人、被申请执行人、执行人三种基本主体。根据生效法律文书负有义务的当事人不主动履行义务的,权利人可向法院执行机关申请强制执行。此时,法院之所以受理权利人的强制执行申请,是因为法院依法负有执行生效判决裁定的义务;义务人之所以被强制执行,是因为他负有履行生效判决裁定的义务。简言之,在民事诉讼中,按照通行的理解,“执行”动作的发出者是人民法院,“履行”动作的发出者是“被申请执行人”。这样,按照民事诉讼法的术语和理论界的“行话”,97年刑法第313条的表述所指的犯罪主体就主要应指,如果不是只指的话,作为执行义务机关的人民法院,显然这与97年刑法关于该法条的主要立法目的是不相吻合的;而如果承认该罪名的犯罪主体也包括人民法院,又与97年刑法第30条(即“单位犯罪须有法律明文规定”)相悖;而且实行“双罚制”的单位犯罪如何在拒不执行判决裁定罪中得以具体落实也存在诸多疑难。有鉴于此,笔者认为:宜尊重民事诉讼法学界通说和91年民事诉讼法的条文,将“拒不执行判决、裁定罪”还原为“拒不履行判决、裁定罪”。
其二,刑罚轻重与法院地位问题
对民事诉讼中的妨害司法罪和司法职务犯罪的刑种设定和刑量配置反映了一个法律体系乃至政治体制对法院地位的评价和认同。根据我国现行刑法,拒不执行生效判决裁定罪、扰乱法庭秩序罪等的法定刑额度等同于妨害公务罪、破坏国家边境界碑、界桩测量标志罪等犯罪,最高刑期都是“三年以下有期徒刑”。究其原因很简单;因为侵害的权益都是不太重要的社会管理秩序,危害性较小,严重性较轻,具有配刑的合理性[53]。这种观点无疑是值得反思和商榷的。“建设社会主义法治国家”是我国宪法的既定目标,而法治的含义“与其说在于所谓的“法的权利高于一切”,还不如说在于“司法的特殊位置”[54]。作为在政治及社会体系中属于枢纽地位的“平衡器”和“过滤仪”[55],司法在法治秩序中的地位和作用被各国趋同性地予以强调和重视。因此,丹宁爵士的看法是值得尊敬的:“在所有必须维持法律和秩序的地方,法院是最需要法律和秩序的。司法过程必须不受干扰或干涉。冲击司法正常进行就是冲击我们社会的基础。”也只有在这样一种对司法的尊荣地位予以公认的前提下才可能理解”为什么朝法官扔一个西红柿虽并未打中却会被判六个月监禁[56]。所以,笔者认为,应当提高民事诉讼刑事实体法律责任的法定刑幅度,至少应高于一般的妨害公务罪。否则,严重的诉讼违法加上司法的消极被动性将促使法院的权力连同法官的威严日渐萎缩,民事诉讼法的遵守将缺乏最有力的保障,司法审判者的中立裁决地位将难以维护——低贱的法院和卑微的法官不可能生产出庄严的正义。
其三,罚金刑额度问题
97年刑法对扰乱法庭秩序罪、拒不执行判决裁定罪、妨害公务罪、非法处置查封扣押冻结财产罪等均规定了可以单处或并处罚金刑,但对罚金刑的数额却无上限和下限的规定,给各地法院及理案法官留下了过大的司法自由裁量权。对法官的权力没有限制就是不给法官以保护!各国刑法典大多对罚金规定了额度限制。例如:《韩国刑法典》第138条规定罚金为100万元以下;《法国刑法典》第434条规定罚金为10万法郎;《俄罗斯联邦刑法典》第297条则对犯蔑视法庭罪者根据侮辱的对象是审判人员还是其他参加审理人员,分别处以“数额为最低劳动报酬200倍至500倍或被判刑人2个月至5个月工资或其他收入的罚金”或者“数额最低为劳动报酬的100倍至200倍或被判刑人1个月至2个月工资或其他收入的罚金”;等等。笔者认为:俄罗斯的作法值得借鉴。
其四,私自扣押他人财产追索债务的罪名与刑罚问题
根据91年民事诉讼法第106条之规定,任何单位和个人采取非法私自扣押他人财产追索债务的,应当依法追究刑事责任。但是遍寻97年刑法却无对应条款。对于索债无果的人言,钱财等“身外之物”甚至比健康、自由甚至生命更为重要,这就是大量民事纠纷恶化成刑事案件的根本原因之一。而私自扣押他人财产追索债务这种“私力救济”方式又为近现代文明社会所禁止,91年民事诉讼法第106条的这一规定无疑具有不言自明的必要性和重要性。97年刑法不对此提供刑事责任保护是不明智的:既会纵容债权人以身试法、严重危及交易安全,又使民事诉讼法的规定沦为一纸空文……笔者建议:在修改刑法时宜就此增设新的罪名和相应刑罚。
(二)、行政责任
行政责任包括行政处罚法律责任和行政赔偿法律责任。
1.行政处罚法律责任。这是指行为人违反了民事诉讼法的相应规定而应承担的行政责任。
例如,行为人妨害了民事诉讼的顺利进行,而受到相应的强制措施的制裁即是。在过去,人们对“妨害民事诉讼的强制措施”的性质问题一直有争议[57]。笔者认为:“法律制裁说”与“教育预防说”之间分歧的根源在于82年试行民事诉讼法和91年民事诉讼法相关规定自身的不科学、不合理。“教育预防性”乃所有法律制度的共有功能之一,不足限于强制措施。强制措施当然以预防性强制保障为首要目标,而现行民事诉讼法所规定的五种强制措施中,只有拘传和责令退出法庭侧重于此,以确保诉讼程序正常推进为主要目的(注:诉讼程序的运作需要一个独立的、隔音的“法的空间”。拘传和责令退出法庭分别将程序参加者强制“带入或逐出”这个神圣的“司法正义生产车间”。)。行政处罚自然应该以报应性惩罚制裁为主要功能,而民事诉讼法中的拘留、罚款以及性质为精神惩罚的训诫均与此相符,以制裁性为其本质特征。前者针对“未然”的妨害民事诉讼行为;已有“妨害”之迹象,若不制止,则“必然”进一步真正“妨害”。后者针对已然的真正从实质上妨害民事诉讼的行为。当然,何为“妨害”及其“已然”、“未然”之分界有待进一步明确界定。因此,现行民事诉讼法中的强制措施宜一分为二:司法行政强制措施和司法行政处罚,前者包括拘传、责令退出法庭,后者包括训诫、拘留、罚款。
又如,为规范民事经济审判实践中对违法审判的责任追究,最高人民法院以法发[1998]15号、16号两个文件分别下发了《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》和《人民法院审判纪律处分办法(试行)》,对违法审判责任的追究原则、追究范围、责任承担主体、责任的确认和追究以及纪律处分的原则、种类、适用、变更和解除等作了较为详细的规定,为全国各级法院自律提供了成文规范。各高级甚至中级、基层法院随即据此在各院原有的“错案责任追究规定(办法)”及其他相关“禁令”、“不准”、“X项要求”等文件的基础上制定了相应实施细则。统览诸多“红头文件”,笔者认为,对法院、检察院干警个人或单位组织违反民事诉讼法的行为追究内部司法行政责任时应特别注意部门规则和地方规则的“良法化”问题。
有规则当然该比无依据好,但是“各自为阵”难免破坏法制的统一性并导致“恶法亦法”,有碍“法律责任制度”的科学进化。最高法院(检察院也不例外)宜在充分调研的基础上向全国人大提交议案,使“责任追究”有法可依,毕竟审判员是“人大”任免的:各种“责任追究”规则无一例外地涉及到了审判人员的物质待遇、审判资格等问题。虽然没忘记在免职、辞退、调离的规定中写上“依法”二字,但由于相关法律制度的不健全,大多使法官的任职保障面临着“架空”的危险。据调查:某省高级人民法院《关于贯彻执行<人民法院违法审判责任追究办法(试行)>的实施意见》第13条在《办法》第32条的基础上增加了七种处理方式:“扣发奖金、取消评先评优资格、评为不称职、不予晋升职级、调离工作岗位、依法免去审判职务、辞退”;某市中级法院则将“卷宗不整洁、不规范”的扣分事项连同“程序违法”等一同列入《各类案件质量评查标准》综合评定,对不合格案件追究责任。据报载:湖南省津县法院对超审限案件除处置承办人外,还制定了“与干警政治、经济利益挂钩的处罚措施”;湖南省石门县法院甚至以经济利益制裁等手段将“新收个案审期缩短至15天”;山东省平阴县法院则规定:凡审判长和独任审判员审结的案件,有一件当事人提出上诉,经上级法院审查后发回重审,确系直接责任的;当事人提出申请再审或院长发现有错误提出再审改判的案件以及上级法院指令再审和检察院提出抗诉再审改判的案件,确系直接责任的,随时停止其审判案件的权力,改任辅助法官,一年内不能上审判台审理案件,一年后才能再参加审判长和独任审判员的选任[58]。民事诉讼实务部门的上述规定,无疑对本单位内部的实际管理有一定积极作用,但是,是否与审判权的性质相适应?是否符合法院的运作原理?这些都是不得不深思的问题。“法官只服从法律”是法治国家的通例,因而上述规定无疑有待“良法”化。