五、死刑复核程序问题
我国当前对待死刑的政策是“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”。作为一项具有中国特色的制度，我国的死刑复核程序是死刑案件的最后一道把关程序，对死刑适用的程序控制起到了重大的作用，较好地贯彻了目前的死刑政策。但我们也不得不承认，死刑复核程序在立法上和具体运作当中还存在着明显的缺陷。究其原因，既有制度设计上的不足，也有观念上的错误。曾有观点认为死刑复核程序主要在“核”而不在“审”，故应当按照内部审批的模式来构建死刑复核程序。正是在这一观点的影响下，我国的死刑复核程序长期以来采用的是最高人民法院内部的书面审核程序，具有浓重的行政色彩，这在程序上显然是不够公正的。审判的结果公正是靠程序的公正来保证的，正如英国着名法官丹宁勋爵所说的：“明智的立法者决不把法官当作抽象的或铁面无私的人物，因为法官作为私人的存在是与他们的社会存在完全混在一起的”。[25]
死刑复核程序是审判程序的一部分，但又不是死刑案件的第三审程序，它是一种介于正规的审判程序与行政性的核准程序之间的特殊程序，既有“核”又有“审”的因素，因此，现实的改革做法是适当提高死刑复核程序的诉讼化程度。早在2007年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台了《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，规定死刑复核应当遵守一系列的程序，使死刑复核程序具备了一定诉讼化特征，比如，该《意见》第42条规定高级人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人。最高人民法院复核死刑案件，原则上应当讯问被告人。第40条规定死刑案件复核期间，被告人委托的辩护人提出听取意见要求的，应当听取辩护人的意见，并制作笔录附卷等。但是笔者认为，有必要从以下几方面进一步推行死刑复核程序的诉讼化改革：
（一）最高人民法院在进行死刑复核程序时，应当讯问被告人。死刑复核法官应当尽可能到现场直接讯问被告人，如果因路途遥远等原因难以当面讯问被告人，可以代之以远程视频讯问。
（二）保证辩护人参与死刑复核程序。死刑案件关系到一个人生命权的剥夺，死刑一旦执行，生命就无法挽回了，因此，必须保证辩护人对死刑复核案件进行有效辩护，从而保证死刑适用的准确性。对于在死刑复核程序中没有聘请辩护人的被告人，应当提供法律援助，帮助其在死刑复核程序中维护自己的权益，这也是当代世界法治国家的通行做法。
（三）检察机关应当介入死刑复核程序，对其进行法律监督。《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”《刑事诉讼法》第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”死刑复核程序作为一种刑事诉讼程序，当然要受到检察机关的法律监督。而且检察机关的监督有助于提高死刑案件复核的质量，更好地贯彻少杀、慎杀的死刑改革。法院通过死刑复核程序可以做出三种处理：判决或者裁定核准；裁定不予核准，并撤销原判、发回重新审判；对案件进行改判。检察机关对于死刑复核案件有权在事前、事中提出自己的意见，该意见没有法律约束力，如何处理案件的最终决定权仍然属于法院，但是法院应当认真考虑检察机关的意见，如果法院没有采纳检察机关的意见，法院应当向检察机关解释没有采纳的理由。为了保证最高人民检察院对死刑复核程序进行有效法律监督，最高人民法院还应当为其介入提供相应的条件，例如法院应当允许检察院调阅案卷等。
【作者简介】
陈光中，单位为中国政法大学。肖沛权，单位为中国政法大学。王迎龙，单位为中国政法大学。
【注释】卞建林、刘玫：《外国刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2008年版，第220页。
中国法律年鉴编辑部：《中国法律年鉴》（2002年），中国法律年鉴社2003年版，转引自顾永忠：《刑事案件繁简分流的新视角：论附条件不起诉和被告人认罪案件程序的立法建构》，载《中外法学》2007年第6期。
陈光中、陈学权：《中国刑事证人出庭作证制度的改革》，载（香港）《中国法律》2007年第5期。
《法国刑事诉讼法》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版。
陈聪富主编：《月旦小六法》，（台）元照出版有限公司2010年版。
《日本
刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版。
参见宋英辉、孙长永、刘新魁等：《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年版，第205页。
参见卞建林、刘玫主编：《外国刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2008年版，第226页。
如我国台湾地区“
刑事诉讼法”第
179条规定：“以公务员或曾为公务员之人为证人，而就其职务上应守秘密之事项讯问者，应得该管监督机关或公务员之允许。”180条规定：“证人有下列情形之一者，得拒绝证言：一、现为或曾为被告或自诉人之配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、家属者。二、与被告或自诉人订有婚约者。三、现为或曾为被告或自诉人之法定代理人或现由或曾由被告人或自诉人为其法定代理人者。”第181条规定：“证人恐因陈述致自己或与其有前条第1项关系之人受刑事追诉或处罚者，得拒绝证言。”第182条规定：“证人为医师、药师、助产士、宗教师、律师、辩护人、公证人、会计师或其业务上佐理人或曾任此等职务之人，就其因业务所知悉有关他人秘密之事项受讯问者，除经本人允许者外，得拒绝证言。”
《论语·子路》。
《唐律》“同居相为隐”条。
转引自《陈光中法学文选》（第一卷），中国政法大学出版社2010年版，第126页。
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第
61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院《
人民检察院刑事诉讼规则》第
265条也作了类似的规定。
［美］德肖微茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994版，第482页。
广西杨在新等4名律师为北海市一起伤害致死抛尸案的4名被告人辩护。在庭审前，其中2名律师向3名证人进行了询问并做了笔录和录像，证明4名被告人当晚和他们在一起并没有作案时间。4名被告人中有3人在侦查阶段向公安机关供述了自己的罪行，但是在庭审过程中又集体翻供，称是由于刑讯才被迫承认的。北海市人民检察院认为，被告人翻供、证人的证明，推翻了指控事实，致使案件审理工作陷入僵局，3名证人证言明显与查明的事实不符，有包庇犯罪的嫌疑。随后，北海市公安局对3名证人启动了追究刑事责任的程序。北海官方称：3名证人已经供述了包庇被告人的事实；被告人承认了翻供系受杨在新等律师的教唆所为。4名律师遂被指控触犯《
刑法》第
306条规定，涉嫌辩护人妨害作证罪。其中杨在新被逮捕，其他3名律师被取保候审。该案目前在进一步处理当中。
张有义：《伪证罪又陷四律师》，载《财经》2011年第15期，第108页。
陈聪富主编：《月旦小六法》，台湾元照出版有限公司2010年版。
陈光中主编：《
刑事诉讼法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2009年版，第352页。
复审制是指完全重复第一审的审理程序，把第一审中审理过的事实和证据以及新的事实和证据，再重新进行审理，做出判决。德国的第二审采用复审制。事后审查制是指第二审法院审查一审判决在认定事实和适用法律上有无错误，一般不再对案件事实和证据进行调查。日本的第二审程序采用事后审查制。续审制是指在第一审审理的基础上继续进行审理。续审制多用于民事诉讼程序，刑事诉讼程序很少适用。详见陈光中主编：《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社1988年版，第262－263页。
2006年《最高人民法院、
最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》第
1条规定：第二审人民法院审理第一审判处死刑立即执行的被告人上诉、人民检察院抗诉的案件，应当依照法律和有关规定开庭审理。第2条规定：第二审人民法院审理第一审判处死刑缓期二年执行的被告人上诉的案件，有下列情形之一的，应当开庭审理：（一）被告人或者辩护人提出影响定罪量刑的新证据，需要开庭审理的；（二）具有
刑事诉讼法第
187条规定的开庭审理情形的。人民检察院对第一审人民法院判处死刑缓期二年执行提出抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。
陈光中主编：《
刑事诉讼法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2009年版，第361页。
详见陈光中主编：《
中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第188页。
陈聪富主编：《月旦小六法》，台湾元照出版有限公司2010年版。
《
刑事诉讼法》第
189条第3款规定：原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
［英］丹宁：《法律的正当程序》，刘庸安等译，法律出版社1999年版，第86页。
